本期嘉宾

李小文  上海市人民检察院检察官

李长坤  上海市高级人民法院刑庭副庭长

高  胜  上海公安局法制总队四支队教导员

毛玲玲  华东政法大学教授、博士生导师

近年来，民营经济在我国经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。2023年7月14日，中共中央、国务院印发《关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。今年3月1日起实施的《刑法修正案（十二）》也相应做了修订，其中，“非法经营同类营业罪”的犯罪主体不再仅限于“国有公司、企业”的董事、监事、高级管理人员，实现了民营企业与国有企业在刑法上的同等保护。

对于这一修订导致适用该罪名时涉及的一些重要概念，本期“圆桌论法”将进行辨析。

“其他公司、企业”如何理解

李小文：修订后的《刑法》第165条第一款规定“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益……”第二款规定“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失……”

我认为此次修法目的在于推动各类企业平等保护，因此从文义解释和目的解释角度，只要是非国有公司企业都在“其他公司、企业”范围之内。

但也必须注意，现实中“其他公司、企业”是千姿百态的，同为民营企业，但规模和治理结构有不同层级的分别。对于这些公司入罪，一方面要保护公司的利益，另一方面也是规范公司高管履行信义义务。对此要尊重两个实际情况，一是民营企业的意思自治；二是小微公司在治理结构完善程度上与大的民营企业、国有公司难以相提并论，公权力在介入这些公司内部人员的违法违规行为上需要慎重，要结合实际情况处理。

“董监高”如何界定

李长坤：谈到“董监高”的理解问题，其中的董事、监事比较好理解，高级管理人员则需要结合具体情况判断，要看实际履行的职责和岗位，而不是名片上的头衔。

从办案实践来看，有些人可能只是部门经理，但实际在公司的地位很重要，比如可能是老板的亲友，号称财务部长或者总监，名义上只是一个中层管理人员，但实际上比一般的副总地位还高，我认为实际上就属于高级管理人员。另外，对于子公司和分公司的总经理、副总经理等人员如何认定的问题，子公司是具有独立法人人格的，大家认同子公司的总经理、副总经理一般属于公司的高管。对于分公司的总经理、副总经理能不能够认定为高级管理人员，我认为纳入进来要慎重，分公司作为一个机构，其附属性质较强，且权责范围相对有限，所以分公司的负责人原则上类似于部门中层，但也不排除实践中有些分公司其实相对行使职权比较独立，可能财务管理等权限也是比较独立的，这就类似于其他高级管理人员，所以不排除是可以认定为高级管理人员的。

关于实际控制人的问题，在实际控制人没有“董监高”头衔情况下，如何认定？第一种可能是以共同犯罪来认定，实际控制人没有“董监高”身份，指示或者操控公司人员，双方可能构成共同犯罪。另一种是实际控制人虽然没有担任公司的董事、经理等职务，但是仍可以行使董事、经理才能行使的职权，我认为这就可以直接构成犯罪，因为这种情况的社会危害性和行为的同质性与公司的董事、监事行使这个职权完全类似，甚至危害性更大，有必要追究其责任。

如何把握“同类业务”和“违反法律、行政法规规定”

李长坤：关于同类营业如何把握的问题，《公司法》第182条对于公司的董事、监事、高级管理人员与本公司签订合同进行交易做了规定，第183条专门规定了“董监高”在什么情况下不得利用职务便利夺取属于公司的商业机会。我认为，第183条属于竞业禁止，第182条更多的是忠实义务，可能还不属于典型的竞业禁止义务，在《公司法》作了独立规定的情况下，两者还是有必要区分，不宜把纵向的利益冲突纳入“非法经营同类营业罪”。

高胜：《刑修（十二）》新增第165条、166条第二款均为“行政犯”，规定了“违反法律、行政法规规定”的入罪条件。通常理解，“法律”是指全国人大及其常委会制定的法律规范，“行政法规”是指国务院制定的各类法规。与国有公司、企业相关人员不同，民营企业“董监高”未违反相关法律、行政法规规定的，不构成本罪，多了一项入罪条件。不过，由于《公司法》第21、第22条对忠实义务做了原则性的规定，因此，严格来讲公司“董监高”经营同类营业的行为，本就有违公司法规定的忠实义务，实施这一行为违反了《公司法》的原则性规定。因此，有必要对此前提条件予以细化明确，对于《公司法》中原则性、概括性的规定，一般不宜援引为构成本罪的条件，否则将导致“违反法律、行政法规规定”这一条件的泛化，造成限定身份前提的失效。

毛玲玲：我国《刑法》中有“违反国家规定”“违反国家有关规定”“违反国家法律规定”“违反国家法律、行政法律规定”等表述方式，我认为这是立法时经过深思熟虑后才采用的。

《刑法》此次修订在第165、第166条第二款中增加了“违反法律、行政法规规定”，从罪刑法定的角度，“违反法律、行政法规规定”应作为构成犯罪的前提条件，否则犯罪认定会过于宽泛。例如，公司高管的范围，根据《公司法》可以由公司章程进行规定，一些义务除了法律、行政法规规定之外，公司章程也可以规定。因此，仅违反公司章程规定层级太低，而且公司章程可以修改，具有不确定性，不应作为认定依据。由此，此处才增加了“违反法律、行政法规”的规定。

（来源：上海法治报，2024年3月25日）