2006年《法学》第3期目录、重要文章内容摘要

专题研究
宪法学者评《物权法(草案)》的违宪与合宪之争
《物权法(草案)》该如何通过宪法之门
——评一封公开信引起的违宪与合宪之争………………………童之伟/3
由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题……………………韩大元/24
宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题……………张千帆/33
《物权法(草案)》的合宪性分析……………………………………焦洪昌/39
金融衍生工具法律规制问题研究
金融衍生工具与法律规制的创新……………………………………顾功耘42
构建金融衍生工具上市机制的若干思路……………………………罗培新/44
金融衍生工具的法律解释…………………………………刘哲昕　刘 伟/48
金融衍生工具上市地点的选择——以金融期货为视角……………胡茂刚/51
金融衍生工具市场监管法制构建中的三个关键问题………………卢文道/54
金融衍生工具市场的国际监管合作…………………………………陈 欣/58

评 论
谐仿的著作权法边界---从《一个馒头引发的血案》说起…………罗 莉/60

笔 谈
论传统医药知识利益的保护
传统医药知识利益未获保护的国际国内背景……宋晓亭 胡惠平 林洁/67
在现有制度下保护我国中药复方知识利益的建议…………………常宗宇/72
构建传统医药知识利益保护新制度的建议…………………………黄武双/77

挑战名家
混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷…………苏彩霞　刘志伟/81

论 文
死刑复核程序之构建与完善
——以最高人民法院依法统一行使死刑核准权为视角…薛剑祥　董 超/92
探求民法之体系方法——以物权行为理论为范例……………………孙玉红/99
不动产异议登记制度的司法适用………………………… 郭卫华　常鹏翱/106
检察理论与司法实务研究
聚众斗殴罪若干司法问题研究
聚众斗殴罪的司法认定…………………………………………… 张 菁/117
聚众斗殴案件的程序适用………………………………………… 王昭雯/120

域外法治
《京都议定书》生效周年述论…………………………………………周洪钧/123
两重审查基准在政法政治权利和经济权利中的运用
——美澳比较及启示……………………………………………… 朱应平/131

简 论
宪政视野下的警察执法……………………………………………… 齐小力/137
民诉环节牵连性法则不容忽视
——管辖权异议对后续活动的制约…………………… 王跃龙　黄永乐/141

司法实践
对一起选举案的法律分析
——兼谈户籍管理制度与居民自治的关系……………………… 叶海波/146
企业法人被不当注销后的民事责任承担…………………………… 曹志才/152
医疗机构因接种不当所致损害的责任承担
——王某与某地段医院、某疾病预防控制中心
人身损害赔偿案评析………………………………………… 赵 俊/157

宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争

【编者前言】 自《物权法(草案)》2005年7月10日向社公布征求意见以来，法学界为修改 和完善这部法律草案已发表了数以百计的文章。但是，或许是因为人们过于习惯于法学界条 块分割的状况、谨守分际等原因，参与讨论的主体，基本上是民法学人士，法学的其它二级 学科的人士、包括宪法学人士，很少写文章就该草案发表评论。对这种状况，一直积极组织 相关讨论的本刊同仁们深引为憾。本编辑部认为，《物权法（草案）》的修改和完善涉及极 其广泛的社会利益，它本身也涉及与几乎所有其它法律部门的衔接和协调，尤其是与宪法这 一国家根本法的衔接与协调。如果宪法学和民法学之外其它部门法学的学者没真正参与《物 权法(草案)》讨论，这一讨论仅就法学圈内看不能算深入，所反映的意见也不能算全面。本 编辑部注意到，北京大学法学院法理学教授巩献田先生给最高国家机关写信反映了自己对《 物权法(草案)》的看法并在网上公开了其内容，而且其评价倾向与民法学界的主流意见大相 径庭。今年2月23日，《南方周末》发表了《一封信挡住物权法草案》一文及相关访谈；而 几乎在同时，北京以民法学者为主体的法学家们也抢在全国人大的2006年例会前接连组织研 讨会集中讨论这部法律草案，大有竞相影响国家最高立法机关之势。显然，这是法学繁荣和 人民代表大会制度正走向成熟的表现，情势令人鼓舞。考虑到所有这些文章或研讨会的争议 焦点，实际上是《物权法(草案)》所遵循的若干原则或精神是违宪还是合宪的问题，考虑到 经由充分的学术讨论解决好这个认识问题的必要性，在上海市法学会的支持下，本编辑部和 上海市法学会宪法学研究会特以“宪法与《物权法（草案）》”为专题安排了学术研讨会。 在研讨会上，京沪等地若干学者将分别做学术报告和书面发言。以下刊出的是有关学术报告 或书面发言中的四篇，这四篇文章的作者都是宪法学教授，相信他们对相同问题的不尽相同 的看法对《物权法(草案)》的修改和完善多少会有些参考价值。本编辑部竭诚欢迎来稿继续 讨论，特别欢迎观点与这些文章针锋相对而又论证充分的稿件。
本组文章以文字量多少按从多到少的顺序排列。

《物权法（草案）》该如何通过宪法之门
——评一封公开信引起的违宪与合宪之争
●童之伟①

【内容摘要】 看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同主体 的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向；现行 《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的 根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具 体的民法，不宜脱 离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行 合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。处理私权利 与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区 别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全 国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法（草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价 值取向正式释宪。立法不能代替释宪。应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体 的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是 以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种是宪法上和事 实上公有主体居优前提下的法律平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经 济的主体、 主导地位。
【关键词】 平等保护 物权法草案 公有财产 私有财产 违宪嫌疑 解 释宪法

由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题②
●韩大元③

【内容摘要】 物权法是有关财产的基本法律，需要以宪法为基本依据，并以具体化的形式实现宪法的基本 原则。本文从宪法角度分析了物权法的根据、合宪与违宪界限、平等保护的宪法价值等问题，并提出“宪政关怀下的物权法修改”的基本思路。
【关键词】 宪法 违宪 私人财产权 平等保护

宪法的用途与误用
——如何看待物权法中的 宪法问题
●张千帆④

【内容摘要】 1982年宪法包含了不同性质的条款。其中许多条款在法律上具有确定的意义 ，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具 备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，我们必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在 在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。我们尤其要避免将宪法作为政治攻击 的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。
【关键词】 宪法 物权法 可实施性

《物权法(草案)》的合宪性分析
●焦洪昌⑤

【内容摘要】 《物权法(草案)》对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我 国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别。《物权法(草案)》贯彻平等保护原 则不违宪。
【关键词】 公有财产 私有财产 平等保护 违宪

金融衍生工具法律规制问题研究

【编者前言】 2006年1月1日实施的《证券法》第2条规定，证券衍生品种发行、交 易的管理办法 ，由国务院依照本法的原则规定。由此打开了创设和交易金融衍生工具的法律空间。而在目 前正如火如荼的股权分置改革进程中，权证作为一种衍生证券，已经为股改的顺利推进发挥 着重要的作用，但同时也暴露出了一些问题。2006年，国务院同意中国证监会筹建上海金融衍生品期货交易所。这些情形均表明，对于金融衍生工具这一具有高风险性、强杠杆性和虚 拟性的特殊金融产品，亟需展开深入的研究。基于此，本刊特辑国家社科基金项目“金融衍 生工具法律规制问题研究”课题组的一组文章（作为中期研究成果之一），分别从 金融衍生工具法律规制的创新、金融衍生工具的法律属性、金融衍生工具上市机制的构建、 金融衍生工具上市地点的选择和考量、金融衍生工具的法律监管与合作等方面进行了研究。

谐仿的著作权法边界
——从《一个馒头引发的血案》说起
●罗 莉⑥

【内容摘要】 谐仿是对原作品的嘲弄、讥讽性模仿。谐仿作为人们表达思想和进行艺术创作 的一种方式，原则上受宪法和著作权法保护。谐仿在西方国家通常享受合理使用抗辩。中国 应当将谐仿明确纳入著作权权利限制体系加以规范。
【关键词】 著作权 谐仿 合理使用

论传统医药知识利益的保护

【内容摘要】 中医药传统知识是一株根深叶茂的大树。而如今，世界性的“不当占有”正在悄然地侵蚀着 中医药传统知识赖以生存的根本。我们必须寻求一种“培元固本”之法，即通过 对我国“中医药知识”正名、赋权，创建一套适宜的专门制度，为中医药传统知识营造一个 更加良好的生存发展空间。中医药知识利益的保护是制定中的我国知识产权国家战略的一个 重要组成部分，国家正在考虑制定保护中医药知识利益的法律制度。值此之际，有必要就传 统医药知识利益的国际国内处境作出阐释，并对如何构建相关保护制度提出若干建议。
【关键词】 中医药传统知识 知识产权 保护 完善

死刑复核程序之构建与完善
——以最高人民 法院依法统一行使死刑核准权为视角
●薛剑祥 董 超⑦

【内容摘要】 本文对死刑复核程序死刑复核在我国现行的立法状 况下应该包括死刑立即执行案件 的复核和死刑缓期二年执行案件的复核。本文讨论死刑复核程序问题，不包括死刑缓期二年 执行案件的复核。进行全面分析；从对死刑核准权的统一行使，到如何进 行制度构建和完善进行了悉心研究；在死刑复核程序的组织制度、证明制度、诉讼程序等方 面提出了建设性的意见。
【关键词】 死刑复核 核准权 确定无疑 程序构建

①作者单位：华东政法学院。
②本文是作者于2006年2月26日在中国人民大学法学院召开的“物权法制定与建设 社会主义和谐社会”学术讨论会上的发言稿的基础上写成的。
③作者单位 ：中国人民大学法学院。
④作者单位：北京大学法学院。
⑤作者单位：中国政法大学。
⑥作者单位：中国政法大学民商经济法学院。
⑦作者单位：江苏省高级人民法院；最高人民法院。