2005年《法学》第4期目录、重要文章内容摘要

专题研讨
犯罪构成理论与改革……………………………………………………………/3
    论犯罪构成要件的位阶关系(陈兴良)
    刑事诉讼对犯罪构成的要求(夏勇)
    犯罪构成中的要件要素及犯罪形态(肖中华)
    以人权保障为视角看犯罪构成(刘远、葛进)

理论法学
科学发展观视野下的法治…………………………………………张弘 魏磊/18
人性恶假设与市民法伦理哲学…………………………………………刘云生/27
国际司法对国际关系转型的影响………………………………………苏晓宏/38

各科专论
行政诉讼事实问题及其审查……………………………………………潘荣伟/45
特别权力关系理论与我国的“引进”…………………………吴小龙 王族臻/54
论监禁的困境与改善……………………………………………………陈和华/62
彩票的法律分析…………………………………………………………韩世远/69
诉讼时效的客体与效力
——兼谈民法典诉讼时效制度的设定……………………………陈 英/79
对追偿权免诉制度的质疑………………………………………………姚 远/87
论我国企业立法的宏观思路
——从商事立法的角度分析……………………………任尔昕 马建兵/91
《合同法》第四○二条对我国涉外商事仲裁制度的挑战……………陈治东/99

域外法制
论德国新债法积极侵害债权的命运
——从具体给付障碍形态走向一般性义务侵害……… 杜景林 卢谌/112

案例评析
行政信息公开与个人资料保护的衔接
——以我国行政公开第一案为视角…………………………… 刘飞宇/122

启示………………………………………………………………………………/封四

犯罪构成理论与改革

●陈兴良等

【内容摘要】 大陆法系犯罪构成体系呈现出动态性，真正反映定罪的司法 逻辑。在定罪过程中，应当坚持客观判断先于主观判断、定型判断先于非定型判断和事实判 断先于法律判断三个原则。犯罪客体对于刑事诉讼是多余的因素。作为阻却事由的“排除犯 罪性的行为”对于刑事诉讼是不可缺少的因素。犯罪成立的排列顺序是客观要件、主体要件 、主观要件、排除犯罪性行为。犯罪构成要件与犯罪构成要件要素须加以区别。不论犯罪 形态如何，同一种犯罪只能有一个犯罪构成及其要件模式。现行的犯罪构成模式与人权保障 的现代刑法价值存在某种背离。
【关键词】 犯罪构成 位阶关系 刑事诉讼 要素 人权保障

人性恶假设与市民法伦理哲学

●刘云生

【内容摘要】 西方近代社会之转型首先是对人之本性认识之转型，人性恶 理论大行其道并为整个社会阶层所吸纳、提倡。自私自利的人性观念彻底销蚀了传统哲学体 系中人的神性与奴性，更深层次也消解了对人性的道德考量内涵，转而以现世的享乐和自私 自利的功利主义伦理哲学覆盖了传统经典神学和唯理主义哲学体系。资产阶级革命的成功和 近代民法典的颁制是该时代性成果得以巩固并完善的恒久动力。
【关键词】 论证 假设 突围 解构

《合同法》第四○二条对我国涉外商事仲裁制度的挑战

●陈治东

【内容摘要】 1999年10月1日起施行的《合同法》第402条规定的代理制度 ，是在我国对外贸易许可制的特殊历史条件下设立的一种特殊“代理”制度。由于国际贸易 合同中普遍约定以仲裁方式解决争议，中国国际经济贸易仲裁委员会已经在《合同法》施行 后审理了数起涉及到中国外贸代理问题的贸易合同争议仲裁案，其中若干案件以适用《合同法》第402条规定结案，①笔者认为，其中有些案件的断案思路和结论值得深思和 探讨。本 文意在比较《联合国国际货物销售代理公约》与《合同法》第402条规定的差异；系统地分 析外贸合同中的仲裁条款在我国涉外仲裁程序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律 后果；探讨与外贸代理有关的委托人与代理人关系对外贸代理制的异化；研究涉及外 贸代理争议的实体法适用问题。
【关键词】 合同法 第402条 外贸代理 涉外仲裁 仲裁条款

论德国新债法积极侵害债权的命运
——从具 体给付障碍形态走向一般性义务侵害

●杜景林 卢 谌

【内容摘要】 2001年的德国债法改革使《德国民法典》中的给付障碍法发 生了根本性的变动，积极侵害债权更是被提升为一个更高位阶的一般性法律原则。而一向作 为不成文法律制度在给付障碍法中占据重要位置的积极侵害债权制度本身，则被送上了通往 法制史的轨道。这是国际法律发展潮流之使然。21世纪的中国民法典应当是科学和先进的， 因此，在给付障碍法的立法上也应当采取统一的基本构成事实，这就是义务侵害或者为不履 行，从而凸显国际脉动的特征。
【关键词】 积极侵害债权 不良给付 义务侵害 不履行 债法改革 法律漏洞

行政信息公开与个人资料保护的衔接
——以我国行政公开第一案为视角

●刘飞宇

【内容摘要】 基于保障房地产登记材料权利人的需要，房地产登记材料应 该视为个人隐私材料，而不是公众信息，非权利人在没有正当理由的情况下不能取得该登记 材料。个人资料保护制度与行政信息公开制度是基于不同的权利保护理念以及不同的 信息来源形成的两种不同制度。政府信息由于运用公权力取得，属于公共财产，任何人均可 以利用，并且不需要说明任何理由；个人信息尽管是在公权力运行过程中取得，但其在本质 上是基于个人活动形成的个人信息，只能由个人使用。
【关键词】 行政信息公开 个人资料保护 隐私