理论观点综述

    为纪念我国修订刑法施行五周年， “罪刑法定原则与我国刑事司法”理论研讨会于2002年10月26日至27日在华东政法学院隆重召开，来自刑法理论界、法律实务界和新闻出版界的80余名代表出席了会议。与会代表共提交了40余篇论文，并围绕罪刑法定原则的基本理论问题、罪刑法定原则与司法解释的关系，以及罪刑法定原则的司法化及其在个案中的运用等问题进行了热烈的讨论。研讨会由我院司法研究中心组织，研究中心主任、院科研处处长游伟主持了会议。

    现将本次研讨会与会代表提交论文的主要观点予以综述。

    一、罪刑法定原则的基本理论问题

    1、 关于罪刑法定原则的价值问题

    现行刑法明确规定了罪刑法定原则，有论者就其立法化的价值进行了探讨，认为罪刑法定原则立法化的价值主要体现在以下三个方面。首先，在立法价值上，罪刑的法定化是罪刑法定的首要要求，它不仅在于罪与刑以法律加以明文规定，更在于法定的罪刑规范要全面、客观、准确地反映现实的犯罪情况及惩治、防范犯罪的实际需要。罪刑法定立法化会促进刑法立法内容与立法技术的科学性，因此，罪刑法定在立法上会促进刑法立法内容的完整。刑法中明确规定罪刑法定原则，将促进刑法立法的科学性并有助于中国刑事法制建设的进步。其次，在司法价值上，罪刑法定的立法化将有助于强化执法意识，提高司法水平，完善司法解释。再次，在社会价值上，罪刑法定的立法化将提高全社会的法治观念，有助于强化现代法治国家所需要的制约机制。因此，罪刑法定原则在中国的明确规定对于中国的刑事立法、司法乃至于依法治国方略的大力推行，有着重要而深远的意义和价值。

    有论者从分析罪刑法定历史演变的过程入手，指出罪刑法定的内在价值应侧重于强调无法无罪，无法无罚。我国刑法第三条对罪刑法定原则的具体规定，第一层含义更强调对司法权的依法强化，即必须从法律明文规定的罪刑法定的逻辑含义中去确定已发生的危害社会的行为是否构成犯罪，构成何罪，是否适用刑罚，适用何种刑罚。而第二层含义即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”对于中国社会来说更为重要。强调罪刑法定原则的第二层含义对于依法限制司法权力意义重大，也是罪刑法定原则在中国的主要价值所在。论者进一步指出，刑法必须具有明确性和确定性的外在要求。绝对禁止类推的适用，并在遵循刑法内在逻辑的前提下做扩张解释。论者还区分了扩张解释和类推，指出它们在价值取向、思维模式和实质上均存在不同。

    有论者认为，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定主义的真正内涵。通过分析罪刑法定原则在我国促进的价值，该论者认为，罪刑法定原则仅在法无明文规定的情况下才有意义。至于应如何制定刑法，行为人的行为触犯刑法后应如何处罚，自然有相应的刑法原则为指导，但这不是罪刑法定原则的内涵，不能把罪刑法定原则万能化。作者在批判罪刑法定在其发展过程中经历了两个变化的观点的基础上，进一步指出，罪刑法定不等于罪刑法定的派生原则，因而罪刑法定的派生原则的变化不等于罪刑法定的变化。该论者最后指出，罪刑法定是为了保障人权而提出的，但不能说保障人权的所有措施都是罪刑法定，否则就是对罪刑法定内涵的曲解与篡改。实践中在贯彻罪刑法定原则时产生的种种问题表明，罪刑法定的价值在中国能否不折不扣的实现是另人担忧的。

    有的与会代表认为，罪刑法定原则应当是刑事司法与刑事立法活动的帝王原则。罪刑法定原则的基本含义是处罚必须依据法律的明文规定。但是法律的明文规定本身就是一个复杂的问题。法律是否明文规定，最直接化表现就是解释行为的构成要件符合性。刑法解释将极大的左右被告人的命运。原本在保障人权，限制权力方面起主导作用的罪刑法定原则，现在却因裁判者的解释技术而随意废黜，沦为可有可无的傀儡。该论者指出，刑事审判中的有罪推定思维惯性是对罪刑法定原则最可怕的威胁。有罪推定可以使裁判者倾向于得出构成要件符合性的结论，从而间接而隐性的规避了罪刑法定原则。我国刑法理论通说将构成要件与严重的社会危害性相结合，这种理论环境恰好为有罪推定的思维惯性提供了滋生的土壤。论者通过比较大陆法系有关理论提出，大陆法系刑法理论通说将构成要件与违法性相分离，这种理论环境恰恰能有效的抑制有罪推定的思维惯性。因此，论者提出，我国刑法理论应考虑借鉴大陆法系的刑法理论，局部优化罪刑法定理论环境，从而使罪刑法定原则真正成为指导刑事司法与刑事立法的帝王原则。

    有论者站在中国本土资源的角度就罪刑法定原则在中国的价值定位进行了分析。就中西法制资源这一问题，论者认为中国的本土价值有特殊的性质，国人对法律的反映比西方人敏感，更推崇实质合理，而罪刑法定原则更具有形式合理性，因此，如果不能消除这些消极影响，就有必要借助这种消极影响发展出一些适合中国社会的制度。论者进一步指出，罪刑法定这种形式合理的法律思想应当是契约的，可预期的，而在我国，这种预期与权利契约论却先天不足。同时，我国传统上没有市民刑法的观念，因此，在中国不可能发展起西方意义上的罪刑法定。作者最后认为，在中国这样一个传统的，实质合理至上的消极法治环境中，罪刑法定应该有其新的命题，那就是确定法律在人民心目中的预期，这是限制国家权力，破除工具刑法，实现司法公正的手段之一，是形式的一种，是手段而不必然是目的，是资源而不必然被移植。在现阶段的中国，罪刑法定尚属实验期，应在充分考察中国本土的情况下使用，切不可将中国法制环境作为西方法文化的试验田，而开垦出一块不毛之地。

    2、关于罪刑法定的内涵问题

    关于罪刑法定的内涵，有论者指出，随着现代工业化大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会公共利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律的追究，也要保护最广大人民群众的利益免受犯罪的侵害。因此，要坚持“两点论”，不能片面理解罪刑法定原则。就罪刑法定原则相对性这一问题，论者认为主要体现在三个方面：确定性的相对性、明确性的相对性和溯及力的相对性。在确定性的相对性上，作者指出，稳定性是法律的应有品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果就是找到一种新的暂时的平衡和相对的稳定。刑法要有发展，其确定性必然也是相对的。在明确性的相对性上，作者提出，刑法的明确性也是相对的，因为法的普遍性本身就蕴涵了模糊性，不仅如此，人类认识事物的局限性，语言的局限性与社会现象无限性的矛盾，也是造成刑法明确性的相对性的原因。最后，作者认为，在刑法的溯及力上，我国的规定也是相对而不是绝对的。

    有论者就刑事古典学派与刑事实证学派、大陆法系和英美法系、中国和外国所主张的罪刑法定原则进行了比较。认为刑事古典学派和刑事实证学派斗争的结果是“绝对罪刑法定”和“相对罪刑法定”的产生。大陆法系和英美法系关于罪刑法定理解的差异在于：大陆法系的“罪刑法定”规定在刑法中，而英美法系规定在宪法中；大陆法系的内容相对集中、系统、全面；而英美法系则相对凌乱、分散、不全面；大陆法系主要限制的是司法权，而英美法系同时限制司法权和立法权；大陆法系的规定是实体法的内容，而英美法系的规定既有实体法的内容，也有程序法的内容；大陆法系法官的社会地位相对较低，而英美法系法官的社会地位相对较高。中国的罪刑法定原则和西方的罪刑法定原则有着明显的差异，中国的罪刑法定是“两点论”：一是“要”定罪处罚，二是“不”要定罪处罚。而国外的是“一点论”即“不”定罪处罚；我国的罪刑法定是“要”定罪处罚在先，“不”定罪处罚在后。在我国，根本的倾向是首先要定罪处罚，而国外的最终倾向是不定罪，不处罚，两者存在明显的区别。

    有论者通过分析罪刑法定原则的价值与犯罪构成的运用提出，罪刑法定原则的现实功能在于它既是一个立法原则，也是一个刑事司法原则，指导和制约着刑事立法、司法活动。罪刑法定原则必须落实在对犯罪的明文规定上，在刑法中，犯罪的明文规定就是犯罪构成规格模型的明确。对罪刑法定的认识和理解，必须体现在对犯罪构成的明确规定上，才能使罪刑法定原则的立法精神转变为司法现实。因此，犯罪构成的设立一旦成型，就获得了客观存在的属性，不得随意改变。犯罪构成一旦定性，就成为一种中性的规格和模型，对犯罪构成的实践运用是一个由全面到深刻的过程。对犯罪构成的规范评价，论者认为有形式上的和实质上的规范评价两种，并且这种评价是形式评价和实质评价的统一过程。

    有论者提出，要在中国司法运作中真正贯彻罪刑法定原则，实现立法权和司法权的制约，否认国家对公民进行事后追溯的权力和防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定之行为的刑事追究，司法者只能对符合法定构成要件的、有责的危害行为进行法律评价，对法无明文规定的严重危害社会的行为不能给予刑法上的否定评价。这样看似放纵了犯罪，但这是实现罪刑法定原则的一种必要的丧失。为了将这部分实际代价控制在最低限度，必须积极采取司法、立法上的控制措施，弥补刑事立法上的漏洞。而司法控制的现状表明：司法机关经常会做出超越其解释权限范围内的越权解释，侵犯了立法权。解决这一问题的最恰当的方法就是通过补充立法或者做出立法解释，这样既有利于维护法律的稳定性，也可以满足法律适用中的迫切需求。同时，还可以在司法实践中不断积累经验教训，以便在下次修改刑法时予以完善，以期更好的实现罪刑法定原则。还有论者认为，将超出刑法条文规定逻辑用语之外的行为做犯罪处理，将会侵犯国民预测，所以，对这部分不做犯罪处理是必须要付出的代价，对这种情况，可以通过规范的司法解释和确立法官的自由裁量将其纳入刑法条文控制范围之内，以免在贯彻罪刑法定原则、保障人权的同时，忽略对社会的保护而付出过高的代价。论者进一步提出，司法解释和自由裁量是罪刑法定原则的补充手段，与罪刑法定原则是相辅相成的。由于“罪刑法定”中的“罪”是类型化的罪行，是刑法分则的各个条款对现实社会各种犯罪行为高度概括，不是简单的罪行实施的具体方法、形式和步骤。因此，把具体的案件事实同抽象的法律规定结合起来的自由裁量是非常必要的，忽视一行为的本质属性，忽略对社会的保护，是对罪刑法定精神的曲解。

    3、 关于罪刑法定与“严打”的关系问题

    就罪刑法定与“严打”的关系，有论者对“严打”的刑事政策进行了评析，认为应将“严打”与执行该政策过程中出现的问题加以区分。应该看到“严打”在运作方面的明显进步。随着我国入世和司法改革的深入，司法机关已经把正确理解和执行该政策提高到了一个新的水平。在“严打”刑事政策的发展与完善上，论者认为，应将公正和效率进一步融入“严打”的刑事政策。要更新制定和实施“严打”刑事政策相关的理念，提高组织集中打击行动的决策水平。论者最后认为，鉴于犯罪的复杂性，不可能仅仅通过开展“严打”斗争使社会治安根本好转。

    二、罪刑法定原则司法化的基本问题

    （一）罪刑法定司法化存在的误区

    有学者认为，在罪刑法定原则司法化的过程中存在若干误区，并结合实例提出了走出误区的主张。第一，针对司法实践中有人把“明文规定” 视为“明确规定”的情况，该学者认为“明文规定”不等于“明确规定”，对于法有明文但不明确的犯罪行为应当依法定罪处罚。刑法的明确性只是一种理想追求，从实然的角度看，由于立法技术不足、语言文字本身的模糊性或多义性、社会生活复杂性以及立法者有意使用弹性条款和模糊用语等主客观方面的原因，刑法的明确性总是相对的。因此，不得以“法无明确规定”为由，对那些刑法有明文规定而缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚，否则便是违背“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定。刑法的“明文规定”，不仅指刑法分则的规定，也包括刑法总则的规定，因此在贯彻罪刑法定原则时应当将刑法总则与分则的具体规定综合起来考察刑法是否有明文规定，明文规定的是什么。例如，对于已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的行为，论者认为，对其绑架行为根据刑法第239条的规定应作无罪评价，但根据刑法第17条第2款的规定，其杀人行为应以故意杀人罪评价。第二，针对有人过分强调罪刑法定原则形式的合理性的误区，论者认为，法律的终极价值是实质的合理，在贯彻罪刑法定原则时不能机械地仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范，而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范，以实现实质的合理。例如，行为人让他人为自己虚开与实际货物相对应的进项增值税专用发票，并没有造成国家税收损失，实务中对这种行为都以犯罪处理。但这不符合罪刑法定的实质合理性要求，因为刑法设置虚开增值税专用发票的宗旨在于保护税收，如果仅仅是形式上的虚开，而实际并没有也不可能造成国家税收损失就没有理由认定为犯罪。第三，针对“罪刑法定原则的核心在于保障人权，所以人权保障应当成为刑法的价值”、“刑事法治的首要价值就在于保障人权”的观点，该论者认为，刑法的首要价值是惩罚犯罪，只不过在惩罚犯罪的时候国家须受罪刑法定的约束。如果不讲原则、场合，在不保证合理惩罚犯罪的前提下追求所谓的保障人权，必然背离刑法的根本方向，使刑法失去本来的面目。论者还认为实践中有人提出当刑法规范存在两种以上的解释时，应当选择有利于被告人的解释的观点是十分危险的。

    （二）罪刑法定原则与法官的自由裁量权

    “徒法不足以自行”，刑法的实施离不开人的因素，在刑事司法过程中法官的能动作用是保证刑法正确实施的重要因素。具体而言，刑法的明确性、稳定性、普遍性决定了刑法不可避免地存在一定的局限性，而赋予法官刑事自由裁量权，正是解决刑法立法局限性的重要途径之一。因此，有论者提出，罪刑法定原则应该允许法官自由裁量。在刑事司法过程中赋予法官一定的自由裁量权，不仅不违背罪刑法定，还是必要的，主要原因在于法官的自由裁量权是实现个别正义的手段，是法律灵活性的保证。但是该论者又提出，法官的自由裁量权是相对的，要受到罪刑法定原则的限制，即法官因个案公正处理的需要而对相关刑法条文进行主观解释时，所得出的解释结论也不能超出刑法条文用语可能具有的含义，不能超出公民可能预测的范围，否则，就变成了“法官造法”，进而也就违反了罪刑法定原则。

    在我国刑法学界，大多数学者和司法实务部门认为刑事自由裁量权只能在量刑领域行使，在定罪问题上并不拥有自由裁量权。针对这种观点，有论者提出，罪刑法定原则与法官在定罪问题上的自由裁量权虽然经常会产生矛盾和冲突，但并不完全互相排斥。罪刑法定原则要从条文上的规定成为生活中的现实，在相当程度上，还必须借助于法官对定罪的自由裁量权。法官在定罪问题上拥有自由裁量权具有合理的理由：第一，罪刑法定原则并不当然排斥法官对定罪的自由裁量权。首先，罪刑法定原则作为一个法律原则，只是纸上的东西，并不会自动实现，必须依赖法官的审判活动，法官审判活动是一个主观能动性发挥的过程，而并不是机械地套用法律。其次，一个行为是否属于法律规定的犯罪行为的范畴，并不是自动的套用，而需要法官进行界定和判断。再次，我国刑法第13条在规定犯罪概念的同时，还有一个“但书”规定， 这实际上是一个出罪标准。而对这一出罪标准如何把握，法律不可能也没有必要在每一个犯罪问题上都做出详细的附加说明，这就需要法官发挥主观能动性去判断和界定。第二，法律本身赋予了法官的定罪自由裁量权。罪刑法定原则要求刑法规范具有确定性，尽量避免不确定性的出现和存在，但是，受认知的限制，无论多么高明的立法者都没有可能对所有的犯罪构成要件做出详尽的列举，这就需要司法机关面对纷繁复杂的社会情况加以补充。面对不确定性的刑法条文，法官不得不进行判断和界定。第三，法官职责涵盖了自由裁量权的内容。第四，法官实际上已经在行使定罪的自由裁量权。

    就法官行使自由裁量权的方式，有论者认为主要有两种方式，一是做出司法解释或其他规范性规定；二是法官审判个案，这里的裁量是定罪自由裁量权的最主要、最基本的方式。

    最后，论者还讨论了法官定罪自由裁量权的范围，认为在下列三种情况下应当运用自由裁量权。第一，行为处于罪与非罪的界限上；第二，行为构成犯罪已明确，但是法律对该犯罪规定了两个罪刑单位时，该行为处于上下两个罪刑单位的临界点；第三，此罪与彼罪难以区分，法律上又没有明确规定。

    （三）罪刑法定原则司法化的障碍及其克服

    我国刑法虽然明确规定了罪刑法定原则，但这只是为解决问题提供了一个预案，刑事司法才是罪刑法定原则得到最终实现的根本保障，所以，罪刑法定原则司法化仍是问题的关键。

    有的论者指出，我国目前罪刑法定原则司法化贯彻的主要障碍有：第一，国家政治制度与司法制度准备不足。罪刑法定原则在司法实践中的全面贯彻要求在一个民主政体的社会结构中确立权力的真正平衡和制约，而我国目前正处于社会转型时期，权力尚未得到合理的分配，因而权力的平衡与制约机制都未完全确立。这首先表现在政治领域中，政治权力还未能在宪政的框架下得到合理的分配，因而缺乏真正的政治权力制约，政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。其次表现在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺乏有效的刑事司法权力的平衡与制约机制。第二，法律专才的人力资源准备不够。在我国目前的司法队伍中，经过正规法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加，但总体上数量还不够，这是难以实现罪刑法定原则的致命伤。第三，刑事司法工作人员的思想观念准备不足。我国目前的司法工作人员还未实现从国家本位与社会本位观念到个人本位观念的转变，法律观念独立性还未最终确立，从而导致罪刑法定原则贯彻的障碍。第四，社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力与宽容度，宁可放纵真正的罪犯，但决不冤枉无辜的公民，但在我国，社会大众还未形成这样的观念。论者为此提出了一些解决办法：第一，积极稳妥地推进政治体制改革与司法体制改革，形成切实的权力平衡与制约机制。第二，以各种方式提高司法工作人员的职业素质和职业技能，推动法律职业共同体的快速形成。第三，大力宣传罪刑法定的理论意义与实践意义，推动司法工作人员确立罪刑法定的观念，遵从法律观念而不是政治观念断案。第四，加强公民有关刑法基本原则与观念的宣传教育，推动罪刑法定意识在民众中的广泛确立。

    也有论者从不同角度提出了罪刑法定原则司法化的障碍：第一，观念上的障碍。虽然罪刑法定原则实施已有五年之久，但是在人们的观念中，仍然有将刑法与“刀把子”、“专政工具”简单等同起来的倾向，尤其在社会治安形势恶化的情况下，我们似乎只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。在人们的头脑中存在这样一种观念：惩罚了犯罪，自然保护了公民的权利和自由，自然实现了刑法的人权保障机能，这种观点忽略了人权保障的独立价值和意义。第二，方法上的障碍。罪刑法定原则要求立法上具有明确性，我国修订后的刑法在罪之法定明确化的方面做了许多努力，但也存在诸多不足的方面，在罪的明确性方面，最突出的表现是大量使用高度概然性条款，以弹性构成要件的立法方法规定犯罪构成基本构件、加重构成要件和减轻构成要件，这些高度概然性条款使司法机关很难把握，增加了司法活动的难度。在刑之法定方面，我国刑法有很多成功之处，但也有不足，如保留了无限额罚金制、法定刑跨度过大，这必然会导致刑法明确性减弱，司法标准必然不统一。第三，司法上的障碍。立法在明确性的同时伴有不明确性，因而具有不可操作性，这种情况在刑事司法中时有发生。在这种情况下，法不能直接适用，需要加以解释。在刑事司法中，司法解释应受到罪刑法定原则的制约，但是目前我国有些司法解释存在违背罪刑法定之处。针对以上障碍，论者提出了以下克服办法：第一，观念的定位。司法官应当摒弃传统的专政意识，确立对罪刑法定的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段。认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是保障人权，并应当牢固树立“法治是法律的规则”的信念。第二，司法解释。司法解释应在刑法条文字面含义内做出，反映立法者本意，而不能任意解释条文，解释结论不能违背罪刑法定原则。第三，司法的裁量。自由裁量要杜绝随意性，不能与立法精神背道而驰。第四，高素质司法群体的培养。

    也有论者以现有司法制度为切入点，分析了在司法制度层面上阻碍罪刑法定司法化的几种现实因素，主要有：第一，司法不独立。司法独立是法院行使裁判权的基础，它要求司法主体能够自己选择行为的方式与内容，而不是别人意志的工具或他人行为的对象，由于政治体制上的原因，也由于国家赋予法院的职能的约束，司法在中国行使的是一种政治功能，司法成为推广政治的工具，毫无独立性可言。因此罪刑法定原则就在司法层面失去了制度的支持。第二，法官角色的错误定位。当前的法官一般把自己定位为国家的代表，而没有树立起“法律至上”的观念，也没有认识到自己是法律守护神这个角色的功能。正因为法官对自己角色的错误定位，才使得罪刑法定原则在法官那里，因受国家政治需要的压力而被虚置起来。第三，法官思想的缺失。当前法官审理案件的过程，基本是机械的获取案件事实、套用法律规范的过程，缺少理性品质和人文关怀精神，缺少对法律规则的价值取向。因而在裁判中不自觉地偏离法治的思维，法官不能调动自己的思想，导致人文主义关怀精神的匮乏和法律理性与法律道德的退化。针对以上障碍，该论者提出进行司法改革，以司法改革成果来推进和保障罪刑法定原则的进一步司法化。

    （四）罪刑法定原则与刑法的弹性规定

    弹性规定是我国刑法立法技术的一个特色，有学者对罪刑法定视野中弹性规定的内涵、特征、司法实现作了较为详细的论述。认为在刑法规范中，弹性规定是立法者对形形色色、千姿百态的危害行为的行为方式、危害程度以及量刑幅度的高度概括，而非各种细枝末节的详细描述，它的表现形式有三种：第一，立法者在列举了某种危害行为或犯罪对象几种典型的表现形式之外，而对其他可能出现的情形做出兜底性的规定，如“其他方法”。第二，对某种行为的危害程度做出的概然性的规定，如“情节严重”、“数额较大”。第三，对某种犯罪行为设置的量刑幅度。有的弹性规定本身就是确定某种行为是否构成犯罪的规格或标准，是犯罪构成的一个必不可少的要件。弹性规定的一个重要特点是它的内容比较模糊，具有不确定性，立法者没有明示，而将其留给司法机关及司法人员来填补。散见于刑法分则中大量的情节严重、情节恶劣、严重后果等具体内容在司法实践中由司法人员依法解释，量刑方面由司法人员根据犯罪的事实、情节、对社会的危害程度以及犯罪的手段、时间、地点、犯罪的动机等方面合理裁量。根据在对被告人定罪量刑中所起的作用，弹性规定可以分为弹性构成要件和弹性量刑幅度，前者是衡量行为是否构成犯罪的法律标准，后者是具体适用刑种、刑期的法律标准。

    关于弹性规定与罪刑法定的关系，论者对弹性规定与罪刑法定的明确性原则相悖的观点提出了质疑。认为弹性规定的存在有其特定的社会基础，符合马克思主义认识论的基本原理。它是基于认识能力的有限性和刑法强调稳定性、适时性的需要，立法者在分析了我国特殊的历史、现状后做出的比较适合我国国情的立法选择。同时，罪刑法定原则本身具有相对性，并非绝对的，其程度取决于社会的法制环境、立法水平和认知能力。论者进一步认为我国刑法中的弹性规定与明确性原则既有对立的一面，又有统一的一面。现代意义上的罪刑法定是相对的罪刑法定，弹性规定可以切实保障人权，绝对禁止随意出入人罪，因此现代意义上的罪刑法定不排斥弹性规定，两者在本质上是一致的，在一定条件下，刑法弹性规定是罪刑法定原则必不可少的内容。

    对于如何在司法实践中实现刑法弹性规定，论者认为，首先，要转变刑法是阶级统治工具的观念，树立刑法是人权保护大宪章的观念。在适用弹性规定时要谨慎对待，做到不枉不纵，凡是比较含糊、模棱两可难以把握的弹性构成要件，以及认定被告人有罪、罪重的证据不足时，只允许做对被告人有利的认定或裁量。其次，要在罪刑法定原则的指导下实现刑法的弹性规定。在适用弹性规定时要找出刑法分则中具体犯罪的共同特征，分析立法者的意图，完成“找法”的任务，填补立法者留下的空白。再次，要求司法人员具备很高的理论素质和严密的逻辑推理能力。最后，处理好执行政策与罪刑法定的关系。

    （五）罪刑法定原则与罪刑相适应原则

    由于立法技术的不完善，罪刑法定原则在适用过程中存在着与罪刑相适应原则相冲突的情况。我国刑法规定了大量的从重、从轻、减轻和免除刑罚的“法定情节”，同时还存在着犯罪动机、手段、时间、地点、结果、对象、一贯表现、犯罪后认罪态度等酌定情节。刑法中存在着大量的数量犯，如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等，由于刑法明文规定了数量犯定罪量刑的刑档标准，司法机关也明确了数额标准，当行为人涉及的犯罪金额数量正处于某一刑档的档口且出现同向从宽或者趋重酌定情节竞合时，司法裁判就必然面临一个是否跨档量刑和如何跨档量刑的复杂问题。虽然我国刑法第63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，但由于对“特殊情况”没有明确界定，且操作难度大，该款规定已是形同虚设。在论者所述的案例中，司法机关并没有跨档量刑而是依据罪刑法定作出了无奈的判决。针对上述问题，论者就完善数量犯同向酌定情节竞合量刑制度提出了自己的建议：第一，修改我国刑法第63条第2款规定，授予上级法院一定的跨档量刑权。第二，建立最高人民法院判例法律制度，供各地法院援引，以补充立法不足。第三，建立一种新型的数量犯量刑的量化标准，即规定某数量犯某一刑档的上限标准而不规定下限标准，使相应刑种、刑档向下兼容。第四，建立科学的数据化量刑系统。

    （六）关于罪刑法定视野中空白罪状的适用问题

    空白罪状是我国刑事立法技术的一个特色，有论者对司法实践适用空白罪状时，如何贯彻罪刑法定提出了对策和建议。该作者认为，空白罪状最根本的特征是某种犯罪的具体特征（全部或者部分行为要件）需要参照其他规范性法律文件（以下称参照依据）加以确定。空白罪状实际上是一种“立法授权”，即最高立法机关仅规定某种犯罪的罪名和法定刑，而将该犯罪的具体构成特征的全部或一部授予其他国家机关通过制定规范性法律文件来加以填补和充实。由于空白罪状具有包容性和开放性的特征，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相对稳定性、严密刑事法网的功能，所以它受到我国最高立法者的青睐。另外，我国刑法立法追求完美的“大一统”的立法模式迫使立法者不得不牺牲罪刑明确性而选择大量使用空白罪状的立法技术。

    虽然空白罪状具有上述功能，但是空白罪状与罪刑法定原则存在冲突。首先，空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪的可能性，它将犯罪的具体特征留给将来的参照依据去确定，而使现存的罪名变得十分模糊，这违背罪刑的确定性。其次，空白罪状条文与罪刑明确性原则相违背。这主要表现在：空白罪状对参照依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据，我国刑法规定不一，表述十分混乱。由于参照依据不明确，所以司法机关在适用时必然是无所是从，出现不统一的现象。其次，参照依据对具体犯罪构成要件规定不明确或者根本没有规定。

    针对空白罪状存在的问题，该论者认为，司法机关在适用空白罪状时应当以罪刑法定原则为指导，采取以下对策：第一，正确确定空白罪状的参照依据。作者认为，空白罪状的参照依据，从罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定的规范性法律文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能是不享有立法权的机关制定的规范性文件甚至包括企事业单位制定的管理规定或者规章制度。第二，合理“释法”。首先，对空白罪状的司法解释，应当遵循可预测原则和自律原则。司法解释所叙述的行为，作为犯罪处理应该在一般人的预料之中或者至少不让一般人感到意外，司法机关不能越权解释。当其他规范性法律文件对于空白罪状未作填补规定时，司法解释不能越俎代庖而确立某犯罪具体的行为要件和特征。其次，处理好司法解释的能动性和司法被动性之间的关系。作者对参照依据未作规定而司法解释首先作出规定这种“能动”的司法解释持反对态度，认为它是违反司法被动性原则和刑罚最后手段性原则的，也是与刑法的谦抑性原则背道而驰的。

    根据上述原则，作者提出了以下见解：第一，如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征未作明确性规定，根据罪之明确性原则，属于罪的非法定化，则司法机关不得将该种行为解释为某一罪名的表现形式。第二，如果参照依据对于空白罪状所表述的类型化行为仅规定了民事或行政责任而未规定刑事责任，则司法解释不能将该种行为纳入犯罪的范围，否则就属于无效的越权解释。第三，只有当参照依据对于空白罪状所表述的类型化行为明确规定“依照刑法有关规定追究刑事责任”或者“依照《中华人民共和国刑法》第××条追究刑事责任”时，司法机关始能将该行为作为犯罪处理。

    论者最后讨论了空白罪状的溯及力问题。认为如果对于空白罪状做出填补性规定的参照依据是在1997年刑法典生效后制定的，对于参照依据生效以前，刑法典生效之后的行为，根据罪刑法定原则和从旧兼从轻的溯及力原则，不应追究刑事责任。司法解释如果对于空白罪状做出了填补性规定时，也应遵循从旧兼从轻的溯及力原则，明确规定本解释只对解释生效后的行为适用。由于司法解释对于空白罪状的填补并非立法机关的“授权”，所以当刑法授权的其他规范性法律文件做出了与司法解释相反的规定时，原司法解释的相关规定就不应再适用。

    四、罪刑法定原则与司法解释问题

    自从刑法将罪刑法定原则规定为刑法的基本原则以来，关于罪刑法定原则与司法解释关系问题一直是刑法理论界和实务界争论的热点问题。这一问题依然是本次研讨会的热点。

    （一）罪刑法定原则与司法解释方法

    1、罪刑法定原则与类推解释

    有论者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。

    2、罪刑法定原则与扩张解释

    随着刑法典对罪刑法定原则的确认，“两高”能否对刑法规范进行扩张解释，成为人们的一个争论问题。在本次研讨会上，与会代表均不反对在罪刑法定原则下的扩张解释，但从不同角度对扩张解释加以论述。

    罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出国民预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。针对这种情况，有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发，提出在进行扩张解释时，应注意两个问题。第一，在考虑用语可能具有的意义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高，作出扩张解释可能性就越大。但是，如果超出刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪。第二，通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。

    有的论者提出了扩张解释的限度标准，认为应该具备以下两个标准：一是合法限度标准，一是合理限度标准。所谓合法限度标准，是指扩张解释应该以符合立法的基本精神作为标准，但是立法的基本精神是抽象的，没有具体标准可以加以考察，所以论者提出，对于扩张解释是否符合刑法基本精神可以从以下几个方面说明：第一，立法说明。立法机关对于法律的有关问题一般会在立法过程中有所说明，虽然这种说明并不能面面俱到，但对于立法精神、立法基本原则和立法宗旨可能会有所涉及，因此，从立法说明中我们可以看出刑法的立法基本精神。第二，立法沿革。从立法沿革中我们可以看出刑法立法的基本精神。第三，立法对于执法中发生的歧义问题所作的具体解释。第四，其他法律规定。第五，法律内部条文之间关系。法律条文中各条文之间并非不相干，而是具有一定的同一性和协调性。通过对于法律内部其他条文的考察，我们可以得到某一条文规定的立法基本精神。所谓合理限度标准，是指扩张解释应以字义所能扩张的合理程度作为限度。如果超出了字义所能扩张的合理解释，则属于违背罪刑法定原则。司法机关就某些规定的扩张解释，对于弥补法律本身存在的漏洞、克服法律的滞后性起了重要作用。应该说多数扩张解释是合理的，但是也有个别的扩张解释不尽合理。

    也有论者在承认扩张司法解释存在合理性的前提下，论述了越权扩张司法解释的法律效力并提出了解决方法。该论者与传统的观点相反，认为扩张司法解释即使有违反罪刑法定之嫌，但在正式废除或失效之前各级司法机关仍应遵照执行，理由是：第一，地方各级司法机关不享有审查司法解释合法性的权力。根据我国政治体制和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》精神，审查司法解释是否合法的权力属于全国人大常委会。如果“两高”的扩张解释违背罪刑法定原则，出现越权解释，那只能由立法机关予以废除或者由最高司法机关自行纠正。地方各级司法机关适用司法解释时发现有越权现象，只能向最高司法机关提出建议，而不得自行停止或拒绝适用该解释。第二，由于刑法规范字义自身的模糊性，要判断某一司法解释是在文义范围内还是超越文义并非易事。越权司法解释，在正式废止前司法机关不得拒绝适用。但执行越权司法解释显然是违背法治原则的，为解决这一矛盾，该论者提出建立司法解释备案审查制度，即“两高”应将制发的司法解释及时报全国人大常委会审查。一旦发现越权解释，应及时通过立法解释予以纠正或通过最高司法机关自行纠正。

    3、罪刑法定原则与其他解释方法

    有论者提出，限制解释是指对刑法规定的用语做窄于其字面含义的说明，以体现立法愿意。因此，解释内容具有合理性，没有超出刑法条文的字面含义，也没有超出国民预测的范围，故不违反罪刑法定原则。但也有论者认为，限制解释虽然不违反罪刑法定原则，但并不意味着限制解释都符合罪刑法定原则的思想基础，在与罪刑法定原则的关系上，有两个方面值得特别注意：一方面，在许多情况下，即使是限制解释也可能违反罪刑法定原则的思想基础。另一方面，在应当做出而不做出限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。

    还有的论者详细论述了补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等解释方法与罪刑法定原则之间的关系。

    （二）罪刑法定原则与基层法官的刑法解释权

    根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，只有最高人民法院和最高人民检察院才享有司法解释权。但对于法官在审理个案适用法律时，有没有解释权的问题，理论界和实务界均有争论。

    有论者提出基层法院法官应具有刑法解释权，该论者认为，在刑事司法实践中贯彻罪刑法定思想与基层法官的刑法解释密不可分，没有基层法官如影随形、普遍使用的刑法解释，罪刑法定思想将永远停留在纸面上，而难以变成实务中的“活法”，企图通过强化刑法的立、改、废和有权机关的刑法解释权去弱化甚至消灭基层法官刑法解释权的做法，不仅于事无补，而且会徒增立法机关、最高司法机关的压力，助长基层法官的惰性，降低其司法素质，减弱司法责任心，进而滋生司法腐败，并最终影响刑事司法的质量，阻碍罪刑法定思想的实现。因此应当赋予基层法官的解释权，除了上述理由外，主要原因在于：第一，赋予基层法官刑法适用解释权是立法定性，司法定量的基本刑法机制的要求。在我国当前刑事法制发展进程中存在突出问题是，过度依恋刑法规则以及缺乏刑法解释机制，“两高”发布的司法解释通常被视为立法的延伸，都是创设普遍性、一般性的条款，而不对案件具有针对性。因此，在法官具体适用法律时，仍然要充分发挥自己的刑法解释能动性，方可将抽象的一般性法条适用于千变万化的刑事案件。过度依恋刑法规则，反对法官适用刑法时拥有解释权的观点，是立法理性主义和立法万能思想的表现。第二，基层法官的刑法适用解释行为是难以回避的事实存在。在我国刑法理论和司法实务中，虽然长期忽视乃至排斥法官，尤其是基层法官的自由裁量权及刑法适用解释权，但事实上，基层法官对刑法适用解释却无时不在。因为刑法条文具有含糊之处，针对“两高”司法解释仍需进一步解释，法官如欲办案，就必须运用自己的智慧去解释刑法及其相关司法解释。另外，对“两高”未作解释的刑法含糊之处，基层法官不得不行使刑法解释权。第三，赋予基层法官刑法适用解释权是刑事审判方式改革的必然要求：这有利于形成抗辩式审判方式，确保基层法官刑法解释权的精确和合理；有利于实现司法独立，提高刑事审判的效率；有利于维护基层法院刑事司法的权威性。

    该论者在阐述赋予基层法官解释权的同时，也提出了相应的保障机制和应遵循的原则。保障机制有：一是要继续推进审判方式的改革，使对抗式审判方式真正根植于中国土壤中；二是不断提高法官素质，促使法院包括基层法院成为法学精英的荟萃之地；三是继续探索罪刑法定原则司法化的方式，尤其要探索基层法官行使刑法解释权的科学方法。应遵循的原则是自律原则和可预测原则。

    （三）罪刑法定原则下的个案司法解释应遵循的原则

    司法解释方法多种多样，但多种多样的解释应遵循什么样的原则，才能保证司法解释不突破罪刑法定的框架是一个重要的问题。有论者从罪刑法定的明确性出发，论述了司法解释的必要性，继而指出我国目前司法解释的一些弊端：第一，细则化的立法直接冲击着刑法的权威，刑法在一定程度上被架空、被虚置；第二，司法解释在具体适用过程中，仍然存在再解释的问题，它无法满足司法活动中对明确性的要求；第三，司法解释的大量存在，造就了法官的惰性；第四，司法解释强制适用效力限制了辩护权的充分行使，使审级制度功能得不到发挥，不利于人权保障原则的实现。

    鉴于司法解释上述种种弊端，所以它并不是罪刑法定原则司法化的合理途径，那么就只能求助于法官在个案中对法律的解释，法官在个案的法律解释不是随意的，论者提出法官对法律解释应遵循以下原则：第一，程序性原则，包括程序参与原则和程序中立、被动原则，前者是指在个案的司法解释中，允许控辩双方自由表达对法律的理解，并进行平等的对抗，充分地参与到个案的法律解释中来。程序中立是指法官在做出有效力的法律解释时，应充分的听取双方就法律的理解所发表的意见，对双方应给予平等的对待。程序被动是指法官不得超出控辩双方争论范围，主动对法律进行解释，不搞突袭解释、突袭审判。第二，有利于被告人的原则，是指在“两难”刑事案件中，应当作有利于被告人的解释。

    五、罪刑法定原则司法化的具体问题

    1、司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则

    有论者探讨了司法机关在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题。该论者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点，认为在入罪问题上，首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立，罪刑法定的实现是不可能的，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化，首先要解决司法独立、法官独立问题，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次，要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认，必然带来司法理念的重大革命，即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的，当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突时，根据罪刑法定原则，形式合理性是唯一的选择。再次，罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键是要解决“找法”问题，法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的主观能动性，司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法，才不至于违反罪刑法定原则。

    在出罪与罪刑法定原则的关系问题上，该论者认为，对此问题关键是看如何理解我国刑法“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定。该论者并不同意将其理解为积极的罪刑法定原则的观点，认为这一规定同样是对司法机关的一种限制，要求司法机关在法律有明文规定的情况下应当严格依照法律规定定罪判刑。罪刑法定原则只是限制法官对法律无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。因此，如果法律将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中该行为并无实质上的权益侵害性，对这一行为不认定为犯罪并不违反罪刑法定原则。论者同时也认识到在法有明文规定情况下的出罪会导致司法擅断的可能性，主张目前还是应当更多地强调形式合理性，对于法有明文规定情况下的出罪应通过司法解释予以规定。

    2、罪刑法定原则的司法实现

    有学者认为，立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑，是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。论者认为，刑法的人权保障和社会保护的双重机能，从理论上讲是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则，有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

    但在司法实践中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，主要表现在下列两个方面：第一，依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度，必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量，最终破坏了罪刑法定原则。第二，依照以往的司法解释去理解和适用现行法律，在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的，而作为最高司法解释，又往往带有“类型化”应用的特点，其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

    罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律，而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通过刑法修改、补充的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求，使刑事法治的“底线”遭到破坏。

    另外，罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据，在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

    3、罪刑法定的实际运作和个案认定

    罪刑法定原则在中国的实现，不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守。在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。有代表结合具体案例论述了如何具体贯彻罪刑法定原则。

    有论者以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例，认为罪刑法定的精神实质在我国真正落地生根仍然任重而道远。论者认为，危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次，必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中，被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案（三）》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此，从罪刑法定原则的基本要求讲，对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处，存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案（三）》第8条的规定，但是修正案是在本案发生之后生效的，根据从旧兼从轻原则，该修正案并不能适用于本案。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，依照罪刑法定原则的要求，不得对其定罪量刑。

    有论者从罪刑法定原则出发，对单位实施纯正自然人犯罪如何处理的问题提出了自己的观点。认为对以单位名义实施的、刑法规定只能由自然人才能构成的严重危害社会的行为不能按单位犯罪来追究单位的刑事责任，对该类行为应当按自然人犯罪追究刑事责任。因为法律没有明文规定为单位犯罪的单位不负刑事责任，但单位不构成犯罪不代表自然人不构成犯罪，对自然人追究刑事责任无须以单位的行为构成犯罪为前提，只要该行为完全符合自然人的犯罪构成要件，就可以认定为自然人犯罪。

    有论者结合案例就罪刑法定原则的派生原则——重法不溯及既往原则进行了论述。我国刑法第12条第1款规定“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，从语法的角度分析，在确定是否超过追诉时效时，法定刑应当以旧刑法的规定为标准，追诉时效则应当以新刑法的规定为标准，确定了应当追究刑事责任后，再比较新旧法规定的轻重，从而确定适用哪部法律。但在某些案件中，由于旧法规定的法定刑重于新法的法定刑，如果严格按照法律的规定，就不能完全地彻底贯彻从轻原则。该论者建议修改刑法第12条第1款，明确规定在决定行为是否超过追诉时效时按照处罚较轻的法律为标准。

    有论者结合案例，就香港特别行政区与我国大陆发生区际刑法冲突时，如何贯彻罪刑法定原则进行了论述。由于我国刑法对区际冲突没有规定，对于犯罪行为和结果都发生在香港的刑事案件在司法实践中缺乏法律指导原则。论者认为，对此类案件应准用国际法的原则以属地管辖为原则，一律由香港司法机关管辖，适用香港法律。

    有论者结合我国证券法中附属刑法规范的规定，讨论了罪刑法定原则与附属刑法的关系。附属刑法是我国刑事立法的一种方式，在1997年新刑法颁布前对完善我国刑事立法发挥了重要作用，但是1997年后附属刑法面临尴尬的境地，为了维护刑法典的完整性，此后我国其他法律的“法律责任”部分有关刑事责任的规定只规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而不规定法定刑，这种将罪状和法定刑分离的立法模式使附属刑法的规定成为空中楼阁，无法发挥作用，这种立法技术也违背了罪刑法定原则。对此，论者主张或者借鉴其他国家的立法模式对附属刑法明确规定犯罪的罪状和法定刑，或者放弃附属刑法而坚持采用刑法典的立法模式。

（华东政法学院司法研究中心整理）