专题一：经营者责任制度的国际比较

    回顾历史，公司治理走过了由管理层中心主义到股东中心主义再到董事会中心主义的演变轨迹，到今天，已诚如有学者所说的，以董事会为代表的经营者已经成为现代的“帝王将相”，而公司的所有权与经营权的分离使这些“帝王将相”的目的与利益与所有者不尽相同。为保护公司所有者等其它不同主体的利益，确保减少公司经营风险和促进公司的高效运作，就必须对经营者实施有效的监督与规制。鉴于此，如何规制经营者行为，建立经营者责任制度，形成对经营者的科学制衡机制，以保证经营者有充分而恰当的自主权，就成为公司治理的关键，也成为本次论坛首先关注的对象。
该专题由北京大学法学院吴志攀教授和日本名古屋大学大学院法学研究科共同主持，日本立命馆大学法学部山田　泰弘副教授、台湾政治大学法律系林国全教授和锦天城律师事务所合伙人严义明律师分别作了发言，日本名古屋大学大学院法学研究科虞建新特别研究员、清华大学法学院何美欢教授作了相应的评议。
　　首先，由山田泰弘教授作《追究经营者责任制度的国际比较――日本法的现状和课题》的主题发言。他说，日本商法认定每个股东为了公司有向损害公司利益的董事进行索赔的权利；股东向董事提起的追究责任的诉讼被称为“股东代表诉讼”；日本股东代表诉讼制度利用的现状是长期以来处于既不被滥用也不被积极利用的状态 。
    林国全教授的文章对公司负责人、董事民事赔偿责任的概念与规定进行了阐述，并介绍了台湾近年对于追究董事责任之法制规范，他认为虽非无完全没有改进，但因现行规范仍有未尽周详之处，以致在实务运作上，并未切实发挥其应有之功能。此外，林教授还提出了为落实对董事责任的追究，台湾现行法制仍有两个问题亟待解决：一是“提升股东代表诉讼制度之实效性”；二是“法人董事之问题”。
    对于“股东代表诉讼”这一问题，锦天城律师事务所严义明律师提供了一个具体的实例，其主要意思是说，公司高级管理人员或控股股东的不当行为所侵害的直接对象是公司，但公司在不当行为人的控制之下很难以自己的名义主张权利，故而公司股东代表公司利益就此提起诉讼的，人民法院应予受理，而不应以其为非本案直接利害关系人而认定其不具备原告资格。
    评议人虞建新研究员认为山田先生详细介绍了日本最新动态，在公司治理结构方面谈了三个问题；严律师结合司法实践作了发言。他认为，股东代表诉讼的制度涉及到公司治理结构的制度设计问题，根据公司内外关系来考虑股东代表诉讼是个好思路；中国股东代表诉讼制度的建设应从最基本的法律关系入手，着眼于股东与公司、董事与公司的最基本的法律关系来考虑。
    何美欢教授评议说，山田先生指出1993年日本商法修改后，股东代表诉讼案件增加，改变了以前诉讼不多的局面的事实。她顺此提出三个问题：1、股东诉讼费用问题。台湾法律规定与英美国家有很大差别，根据台湾法律，小股东可能由于诉讼成本较高而退出诉讼，而英国法律规定，应由公司预先支付诉讼费用。这也是与日本要求诉前提供担保的价值取向不同的。2、关于诉讼的合理性问题。由于信息不对称，原告股东虽然败诉，但败诉方提出的诉讼请求可能是合理的。英国法院对诉讼费用有很大的裁量权，可以免除败诉方支付全部或部分诉讼费用，这是英国支付诉讼的体现。3、关于公司集团的问题。在英美国家中，只有美国部分解决了这个问题，即多重或双重诉讼问题，规定小股东可以直接起诉控股股东。最后，何美欢教授还认为中国不公布被告的姓名或名称是有悖于信息披露原则的。

    专题二：监事会与独立董事并存的制度思考

    众所周知， 我国公司治理现行制度安排是股东大会、董事会和经理层、监事会共同组成的治理结构，由于监事会监督不力和国内对盛行于英美法系国家的独立董事制度口碑不错，便将独立董事制度借鉴过来，并在我国公司治理中渐次推行开来，形成了独立董事制度和监事会并驾齐驱的“双轨制”局面。现在，虽然理论界对其虽聚讼纷争，莫衷一是，但已经不是停留在要不要该制度，而是进入到如何实行并发挥该制度的作用的阶段。毋容讳言，独立董事制度可以促进董事会内部制衡、弥补监事会监督不力等状况，但如何使独立董事保持独立性而不滥用、如何使独立董事制度与监事会和平相处，协同发挥作用仍有许多法律空白必须填补，这是人们不得不思考的问题。
　　在日本名古屋大学大学院法学研究科中东　正文副教授和中国社会科学院法学所刘俊海研究员共同主持下，日本名古屋大学大学院法学研究科滨田　道代教授、韩国庆星大学法学科王舜模副教授、香港城市大学顾敏康副教授、厦门大学法学院林秀芹副教授对上述问题纷纷提出了自己的建议与看法，日本名古屋大学大学院法学研究科小林　量教授、南京大学法学院范健教授亦作了精彩评议。
　　滨田道代教授首先从日本股份有限公司监事制度的话题展开，对监事会的构成、监事的职权、监事的义务以及监事会的独立性等问题进行了具体的阐述；接着对美国公司治理结构改革的开端、过程及其新的动向作了介绍；对日本采用设置委员会制度的起步、概要、目的、方式等内容加以了详细的说明；最后，对监事会制度和外部董事制度的意义她谈了自己的看法。
    韩国庆星大学法学科王舜模副教授接下来的发言中说，1997年后韩国遭遇了建国后的首次经济危机，同年12月3日开始接受国际货币基金组织（IMF）的金融救济，以此为契机，韩国商法也产生了巨大的变化。紧随而来的是在IMF的管理体制下社会各个层面实施的作为紧急措施的构造改革，作为其中一环，引进独立董事制度的公司治理改革也随之展开。王教授接着对韩国引进独立董事制度的几点理由，对监事制度的几个问题以及对引进监事会的几个优点进行了说明。他重点对监事会的构成依据及其委员的资格、选任、免职、权限、义务运营及决议的效力等内容作了论述。同时，对与之相关的配套制度建设也进行了很好的探讨。
    接着，顾敏康教授对中国新近创立的独立董事制度作了评论，并提出了“独立董事是否优于监事”的问题。顾教授着重论述了独立董事与监事会的法律关系，他认为将独立董事这一制度移植到我国的目的在于改善对董事会的监控，防止公司内部人控制。独立董事职能主要是监控内部董事。然而，中国同时又采取了大陆法系国家的模式，即将董事会置于监事会的监控之下。在现有公司法框架下，我们应将重点放在如何加强监事会的监控职能上，而不是去引入独立董事制度并将全部希望置于其上。因为在我国，制度缺陷已经导致了监事会无法正常运作，如果不改变这一制度，独立董事制度也无法有效运作。监事会如何能改变目前 “形同虚设”的现状，急待思考、解决。
    厦门大学法学院林秀芹教授以陆家豪案为例，提出了一系列亟待解决的法律问题：独立董事的地位和作用何在？独立董事与内部董事是否承担相同的法律责任？独立董事应对公司承担何种义务？承担法律责任的范围和依据何在？指出妥善解决这些问题具有重要的实际意义。林教授还运用公司法原理分析了独立董事法律责任的内容、特征、发展动态及若干难点。
    对以上各位的发言，小林量教授和范健教授分别作了精彩评议。
    小林量教授总结认为这个部分的主题是对监察委员会与独立董事并存问题的考察。他说去年日本商法改革引进了监事制度，不过他认为可以在这两制度中间选择；滨田教授也提过二元制度的并存，王教授就韩国制度作了报告，顾教授提出中国可以在一定程度仿效德国，林教授对独立董事责任作了详细报告。总之，各国都认同要引进改革，只是改革的方式方法不同。日本引进美国的做法，韩国也有此倾向。中国是在保持监事制度的同时实行独立董事制度。不管是哪种制度，他们的共同理念是保护股东的利益。中国国有股的份额较大，对小股东的保护是个现实问题。各位老师提到要保证独立董事人才素质，使他们的专业性和独立性能够很好地结合，另外，如何来履行职责也很重要。顾教授提出参考德国做法，但是德国也出现过很多问题，德国也在考虑要不要引进美国的做法。安然事件的出现也引发了美国对该制度的讨论。无论如何，在资本市场方面，美国的信息公开等制度确有值得借鉴的地方。日本的发展趋势难以预测，或者是属于一元性的监事会制度，或者是独立董事制度与监事会制度并存的二元性结构，或者是其他什么做法。因此，每个国家应结合自己的国情实行自己的制度，在这方面做的好的国家可以引导21世纪的经济发展。
范健教授认为，前面几位发言的内容表明在不同的国家，制度存在一定差异。同一制度在同一国家从不同角度评论也有不同结论。他就此谈三点个人看法：
    第一，我国《公司法》修订中如何引进此制度，理想目标和现实背景存在一定差异。任何国家的公司制度都是特定经济制度的产物。中国处于经济转轨时期，经济体制的过渡性决定我们须从过渡角度研究公司制度。因此我国独立董事制度和监事制度的建立应该和国外有所不同。
    第二，具体制度的选择实质是在公司的社会责任和效率之间的选择。如果我们比较注重效率，那么公司治理结构应该有利于领导体制，权力相对集中比较有利。如果多考虑公司的社会价值，那么就多注重对公司的社会监管。大小公司的社会责任是不同的，因此选择取向也存在差异。
    第三，独立董事制度和监事制度的选择问题。中国的上市公司存在两种制度比较好。独立董事的责任是为了监督公司还是提高效率是有差异的。

    专题三：公司治理与外资并购

    不同国家所处的历史和社会条件等各方面的迥异，以及公司所处的环境和制度的不同，各国在移植他国公司治理经验时总会因国别不同而出现大小不等的差异，因此，我们在借鉴或移植国外经验时就可能受到中国传统价值观的挑战。同时，随着中国市场的更加开放和加入WTO组织，外资介入企业并购市场的现象愈来愈多，给我国的外资并购方式、并购程序、反垄断制度、产业政策制度、外汇管理制度以及上市公司的信息披露制度等相关法律制度提出了挑战。如何对公司治理作相应的完善，找到和中国发展相协调的模式，以应对这些全新的挑战，即成为摆在人们面前的现实课题。
    针对以上问题，北京大学法学院吴志攀教授、上海证券交易所法律部陆文山总监、华东政法学院顾功耘教授、日本名古屋大学大学院法学研究科中东　正文副教授轮流作了发言，复旦大学法学院胡鸿高教授和北京大学法学院刘瑞复教授分别予以评议。这部分专题研讨活动由日本名古屋大学大学院法学研究科小林量教授和华东政法学院吴弘教授一起主持。　　　　　
    吴志攀教授的发言主题是“西方公司治理理论对中国传统价值观的挑战”，他指出，这个挑战对我国国企改革有着深远意义。他认为，公司目标的盈利性与公司员工作为人的双重性，存在着内在的矛盾。基于以上矛盾，我们必须找到和整个中国发展相协调的方式，建立和中国国情相适应的公司治理结构，即既要从企业个体的微观层面来考察，更要从社会的宏观层面来考察中国的公司治理理论，要符合中国的国情，符合中国的儒家思想，解决好职工对国企的感情回归以及国企的所有者缺位问题。而至今，还没有一个西方的公司治理理论，能够完全解决好有着13亿人口的中国的企业治理问题。所以，如何协调西方的市场经济理论和中国传统文化之间的矛盾或者差异，是留给中国法学家的一项任务。
    关于公司治理及相关法律制度建设方面，上海证券交易所陆文山总监指出：中国公司现在的问题在于一股独大，这种情况在相当程度上是大股东派驻的代表——经营管理层形成了不同程度的内部人控制。大股东操纵加上内部人控制，这是我国公司治理问题的现状。
    陆文山总监还提出对公司证券立法应加以分层次、明确定位的建议，因为如果这样设计，宏观立法就解决了根本性的东西，中观层面通过立法授权也取得了一定的立法权，可以把中间层面的问题予以高效处理，微观层面的法律问题可以让市场自身去解决。如此，各司其位，既体现了稳定与安全，又体现快速与高效的市场运作理念。果能如此，则我国证券市场的发展必将驶入良性的发展轨道。
    顾功耘教授发言认为，对于外资重组与并购问题，需要完善有关外资介入上市公司并购的法律规制，而且这是一个法制系统工程，会牵涉到我国整个社会政策与法制系统的重新整合与改造。
    他主张，首先要通过界定外国投资者与并购行为的内涵与外延来确定外资并购法的应有调整范围，然后研究外资介入上市公司并购具体方式的法律问题，其在论文中总结了外资直接并购、间接并购与其他方式三大类共十种并购方式。另外，他提出了既要从微观操作的层面揭示外资并购中的法律问题，又要从宏观规制的层面提出外资并购的立法建议。最后他为建立我国外资介入上市公司并购的法律框架提了一些具体的建议。
    关于国际性企业结构重组问题，日本名古屋大学大学院法学研究科中东正文副教授认为，如果使企业组织重组的对价具有柔韧性并导入强行收购制度的话，国际性企业结构重组将会变得容易。在适当的制定法的规制下提高自由度，这对于国内公司之间的企业重组的高效性也是必要的。此外，他还提到，因为不依赖配分的适用技巧就可以达成预期目的，所以有意见认为应活用三角合并制度及交付金合并制度的政策是妥当的。
    最后，由中国法学会商法研究会副会长、华东政法学院顾功耘教授代表东道主作总结发言。他说，本次会议实际讨论了以下几个主题：公司治理的一般问题；经营者责任制度的国际比较；监事会与独立董事并存的制度思考；外资重组并购的法律问题。
关于公司治理的问题，他认为目前对这个问题的讨论非常热烈。各种理论学说、各种意见众说纷纭。顾教授认为，在搞清要解决的问题后，重点要解决一个制度设计的问题。要通过制度的设计，有针对性地解决操作上的问题。要借鉴国外的经验，但不能完全照搬。因为中国公司治理要解决的问题有一些中国特有的问题。要从实际出发，但不排斥国外成熟的制度和做法。
    随后，他谈到经营者责任制度的国际比较问题。他说：如何构建一个有效的董事民事赔偿责任追诉机制，是探讨如何落实公司治理时所不可或缺的重要课题。而明确经营者责任是公司治理中的核心问题。公司管理结构、运作程序和方法的设置固然重要，但是如果没有明确的经营者责任的规定，没有明确的追究经营者责任的制度和程序，公司治理的目标和效率是无法实现的。从中国的现有制度来看，经营者的定义与外延、经营者的责任性质、责任范围、免责以及股东派生诉讼等问题缺乏统一的规定。因此他建议应当尽快完善这方面的法律制度。
    接着，顾教授谈到了对监事会与独立董事并存的制度思考。他指出，本次会议关于独立董事与监事并存的问题，认识上分歧很大。他个人主张，制度并存是没有问题的。独立董事是从董事会内部加强制约。在中国，独立董事至少可以发挥两个方面的作用。一是在董事会决策方面，独立董事的个人学识和经验可以为董事会提供更加充分的依据、更为开阔的思路，提供一些内部董事人员无法估计和考虑到的建设性意见。二是独立董事因为“独立”，与公司关系人无利害冲突，可以站在法律及公正的立场上，评价是非，有效制约和监督公司的内部董事及大股东的不当行为。作为监事会主要从董事会外部进行监督。在监督功能上进行比较，独立董事重点进行“妥当性监督”，监事重点进行“合法性监督”。在中国的公司法律制度的设计上，增加独立董事，成本不高，但成效是明显的。
    另外，顾教授对外资重组与并购的问题也进行了总结。他认为，对于这个问题，目前已经不是停留在争论层面上，而是进入到了制度设计和完善的层面。最近一年来，各部委颁布了一系列引入外资、改造国有企业的规定。但这些规定多有不协调之处。制度规定的层次还比较低，如何尽快反馈执行的情况，并结合国务院机构改革的分工，提升到法律制度的层面加以改进，是目前甚为关注的。外资并购不仅仅是一般政策的开放，而且要有一个市场的真正开放，有市场各种相关环境和制度的配套。
    研讨会上，专家们抱着相互学习的态度，各抒己见，畅所欲言，介绍了新经验，阐述了新观点，揭示了新问题，拓宽了彼此的学术视野，扩大了大家的思维空间，此中虽有分歧，但通过交流对许多问题仍是达成了共识，取得了丰硕成果。诚如顾功耘教授所说“这说明这种会议有继续为大家提供交流平台的意义，”，它将推动对公司治理问题研究的不断深入。