为了深入研究信用证融资过程中罪与非罪的界限，华东政法学院司法研究中心于2003年9月6日组织来自华东政法学院、上海大学法学院、上海社会科学院法学研究所、上海市司法系统的刑法学、民商法学以及金融法学专家学者近20人，在华东政法学院交谊楼学术会议厅召开了"信用证融资中的犯罪界限认定"案例研讨会。上海《法学》杂志社、《华东刑事司法评论》编辑部的编辑及华东政法学院部分刑法专业研究生也出席了本次研讨会。
    受华东政法学院司法研究中心主任、科研处处长游伟先生委托，中心副主任、《华东刑事司法评论》副主编龚培华先生主持了研讨会，中国刑法学研究会顾问、上海市法学会副会长苏惠渔先生作会议总结。
    研讨会以浙江汉鼎律师事务所提供的胡云明伪造金融票证、信用证诈骗案为参考案例，就以下三个主题进行了深入的研讨：1、"虚开"是否属于伪造信用证犯罪中的"伪造"？2、如何认定金融诈骗犯罪中的"非法占有目的"？3、单位犯罪中直接负责的主管人员的范围如何确定？

    一、研讨会案情简介
    1996年，浙江溢华电子有限公司(以下简称溢华公司)的常务副总经理胡云明（1997年4、5月间接替陈忠良担任总经理）为筹措资金，经与宁波保税区优利高电子工程公司（以下简称优利高公司）总经理王继英协商，达成协议如下：由溢华公司开立期限为90天的远期信用证给优利高公司，优利高公司给溢华公司进口原材料的方式为溢华公司解决一定期限的流动资金。经过几次正常操作后，因优利高公司提供的原材料在时间和质量上不符合溢华公司的要求，双方商定仍采用开立上述期限的远期信用证，但优利高公司不再向溢华公司供货，优利高公司凭此信用证及伪造的货物收据、商业发票、装箱单等附随单据，向中国银行宁波市江东支行（以下简称宁波中行）押汇，押汇所得资金在优利高公司扣除1%的手续费后给溢华公司自行购货。1996年12月19日至1999年7月23日，被告人胡云明同王继英签订货物购销合同后，在没有发生实际货物购销行为的情况下，共开立信用证38单，累计金额高达1000余万美元。其中34单信用证均被二被告人采用信用证押汇并以后次押汇所得归还前次信用证项下资金后申请撤销信用证的方式撤销了。但是，由于溢华公司占有信用证项下资金后并未按照与优利高公司的约定将款项用于自行购货，而是将款用于还贷、发工资等日常经营。后溢华公司经营状况日益恶化，最终导致未能归还的4单信用证项下金额达到1335680美元，其中造成人民币848万余元的损失至今没有追回。
    此外，溢华公司在开立上述38单信用证时，均在绍兴农行缴纳了一定的保证金，对差额部分也由绍兴皋埠热电厂等单位提供了担保，后热电厂改制，也按照镇政府的要求预留了2822万元的净资产，准备承担担保责任。此外，溢华公司成立于1992年10月27日，2001年11月19日因未参加2000年度的企业年度检验被绍兴市工商行政管理局吊销营业执照。期间，当地政府的两任镇党委书记贺晓敏、张金林曾担任溢华公司的董事长、法定代表人，并多次出面协调解决溢华公司的信用证还款问题。有材料反映，最后开出的额度相同的4单信用证正是时任董事长贺晓敏及有关部门协调后，为解决前34单信用证遗留问题的对策，并且拟订了信用证资金的解决办法。

    二、"虚开"是否属于伪造
    何为"伪造"的信用证附随单据？所谓伪造，通常是指采用描绘、复制、印刷等方法，仿照真单证的形状、内容、格式制作假单证的行为。通常仅指将非单证的物质制成假单证。而在信用证诈骗罪以及伪造金融票证罪中，所谓"伪造"的信用证附随单据，则不能作如此狭义的理解。专家们认为，这里的"伪造"应当包括两种情形：一是单证、文件本身或者说其物质载体是真实的，但其内容是虚假的；二是单证、文件的物质载体和内容都是虚假的。换言之，这里的伪造应当做广义的理解，即既包括无权出具有关单据而出具，如伪造货币行为，是没有权力制造货币而制造；也包括有权出具而违背相关条件出具有关单据。本案中，溢华公司以及优利高公司所出具的货物收据以及装箱单、商业发票，从形式上来看都是真实的，但是，由于二公司之间的购销合同没有实际的货物交易以及没有真实的贸易背景，所谓的货物收据、装箱单等其内容都是虚假的。对此，专家们一致认为，这里所谓的"虚开"实际上就是在真实的单据上记载虚假的内容，就其实质而言，仍然是"伪造"。根据刑法第177条的规定，应当构成伪造金融票证罪。
    此外，有专家认为，按照《国内信用证结算办法》中对信用证附随单据的定义，优利高公司自己制作的单据并不是信用证附随单据。专家认为，优利高公司是设在保税区的企业，根据我国法律规定，国内企业和保税区内企业的贸易行为视为境外贸易。而溢华公司开立的上述38单信用证中，均明确标明适用国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例，1993年修订本》，因此，对本案信用证附随单据的范围及定义，应依照国际商会第500号出版物的规定。

    三、如何认定金融诈骗罪中的"非法占有目的"
    在当前的刑事司法中，金融诈骗罪的成立仍然必须以行为人具有"非法占有目的"为必要要件，这是罪刑法定原则的当然要求。最高人民法院在2001年1月21日发布的《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会记要〉的通知》中也明确指出，所有的金融诈骗犯罪都必须具有非法占有的目的。本案一审法院也认为，信用证诈骗罪的成立以行为人具有"非法占有目的"为必要。但是，行为人主观上是否具备"非法占有目的"，往往很难认定，在司法实践中，通常必须通过行为人的客观行为来推定其主观上是否具备这一目的。前述《纪要》对此也采取推定的认定方法。《纪要》规定：对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，《纪要》同时补充规定："对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚"。
    与会专家一致认为，刑法意义上的"非法占有目的"中的"占有"与民法意义上作为所有权权能之一的"占有"不同，刑法意义上的非法占有实质上就是非法所有，是指行为人为了非法取得对公私财产或财产性利益的所有权，其中不仅包括为行为人自己非法占有，也包括意图为第三人非法占有。当前，必须杜绝的一种做法就是：以"长期非法占有"偷换刑法上的"以非法占有为目的"，对非法占有目的进行任意的扩大解释。所谓"长期非法占有"，就其本质而言，是非法占用而非非法占有，行为人常常以使用为目的、其主观上仍然打算归还，而非以所有人的意思支配非法获取的公私财产。与会专家指出，虽然某些不以非法占有为目的的信用证欺诈行为，在客观上也具有严重的社会危害性，但是，绝对不能为了"惩罚"的需要，通过司法实践对"非法占有"做任意的扩大解释，以司法行为去完成对不以非法占有为目的的信用证欺诈行为的犯罪化。
    在本案中，溢华公司是否具有非法占有信用证项下钱款的目的，成为认定胡云明能否成立信用证诈骗罪的关键。一审判决依据以下基础事实认定胡云明具有"非法占有目的"：（1）没有按照约定的途径使用信用证押汇所得资金，而是将资金用于公司的日常经营活动，且后期全部依靠信用证套取的资金维持公司运转；（2）采用循环开证的方式融资成本费用过高，其经营利润根本不能弥补融资成本；（3）溢华公司连年亏损，财务状况不断恶化；（4）明知本单位没有履行还款的能力，还要求他单位为自己担保，实是转嫁风险。
    与会专家指出，在司法实践中，认定行为人是否具有"非法占有目的"是一项非常复杂的工作。应当基于主观见之于客观的一般原理，通过对各种客观事实的全面、客观、细致的分析，努力揭示隐藏在其背后的行为人的主观心理状态。对那些确实无法断定行为人主观上到底有无诈骗故意和非法占有目的的案件，只能依据"疑案从无"的原则，不立案、不起诉或者宣告行为无罪。
    专家认为，在本案中，一审判决认定的事实尚不足以认定溢华公司及胡云明具备"非法占有目的"的：首先，没有按照与优利高公司约定的途径来使用信用证押汇所得资金，只表明溢华公司违背了与优利高公司的约定，是一种违约行为；其次，溢华公司之所以采用循环开证的方式套取信用证项下资金，是因为公司资金周转有困难，采用循环开证的方式，以后次押汇所得偿还前次信用证项下资金，是为了非法占用银行钱款；第三，溢华公司之所以在公司连年亏损的情况下多次套取信用证项下的资金，是因为其后续上马的两个项目市场前景看好，可以扭转长期亏损的局面。第四，从相关背景资料来看，溢华公司之所以能取得皋埠热电厂的担保，正是在当地政府的协调下，为了挽救溢华公司，而采取的措施。通常来说，一个连年亏损的企业，要想获得其他单位的巨额担保是极其困难的。更何况，在皋埠热电厂改制时仍然预留了2822万元的净资产，准备承担担保责任，并许诺超过部分也由皋埠热电厂担保。这些事实表明，在有关部门的协调下，溢华公司信用证项下的资金是可以得到偿还的。第五，相关背景资料表明，最后四单信用证是在有关部门的协调下为了解决前34单信用证的遗留问题而采取的补救措施，在协调会上分别确定了每单信用证的还款方案。以上事实，都在一定程度上表明，溢华公司及胡云明在主观上并不具备"非法占有目的"。虽然溢华公司最后开立的4单信用证项下的资金没有得到偿还，但不能仅仅凭这一实害后果推断行为人的非法占有目的。一审法院以担保合同无效、客观上款项没有得到归还便认定行为人主观上存在非法占有目的，是不恰当的。专家指出，刑法在维护金融安全与金融秩序的同时，也应当倾力关注权力场域中的个体人权，在罪与非罪的认定上，必须严格把关，以防错捕错判。
    此外，有专家认为，本案中优利高公司利用信用证向宁波中行押汇的行为，已经脱离了信用证关系，而进入了票据质押贷款的领域，是利用虚假的信用证附随单据进行质押贷款，如果确有充分证据证明行为人具有非法占有的目的，则构成贷款诈骗罪。但是，单位不是现行刑法上贷款诈骗罪的主体，按照有关司法解释的规定则可以合同诈骗罪论处。

    四、单位犯罪中直接负责的主管人员的范围
    根据现有刑法的规定，在适用两罚制处罚单位犯罪时，实际受到处罚的主体有两个，一个是单位自身，另一个则是对单位犯罪负有直接责任的"直接负责的主管人员和其他直接责任人员"。按照有关司法解释，涉嫌犯罪的单位在诉讼阶段已经被注销或吊销的，可以不再追究单位的刑事责任，但是对其直接负责的主管人员及其他直接责任人员仍然应当按照单位犯罪追究刑事责任。在本案中，如果单位犯罪确实成立，则对被告人胡云明按照单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任，并无不妥。
    但是，哪些人员应当对单位犯罪负直接责任而受到刑事追究？刑法对此并没有明确规定。专家认为，所谓"直接负责的主管人员"是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员，而不是犯罪单位的主管人员。对单位犯罪负直接责任的主管人员，首先应当是在单位中掌有实际领导权的人员；其次，必须是和单位犯罪有直接关系。这两个条件缺一不可。如果不是单位的领导人员，那么他就不是单位的主管人员；如果他和单位犯罪没有直接关系，那么也就不可能说他对单位犯罪负有直接责任。当然，对于单位中的主管人员如果确实没有参与单位犯罪的决策、指挥或者直接实施的，那么，自然不能对单位犯罪负刑事责任。
    在本案中，如果单位犯罪成立，被告人胡云明作为公司的常务副总经理、总经理，直接参与了公司的具体行为，自然应当成为单位犯罪的直接负责的主管人员。但是，作为公司董事长的贺晓敏以及前任总经理陈忠良，同样直接参与了溢华公司的信用证融资；如果溢华公司构成犯罪，那么，作为董事长的贺晓敏及前任总经理陈忠良应当对单位犯罪负有直接责任，应当追究他们作为单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。专家认为，在刑事司法过程中，严格依照法律规定追究有关责任人员的刑事责任，真正做到公平、公正司法，对于确立公民对法律的忠诚和信仰至关重要。
    与会专家指出，本案之所以进入刑事程序，似是多种因素综合作用的结果。首先，绍兴农行作为开证行，在1996年到1999年的四年间，在明知溢华公司连年亏损的前提下，仍然为溢华公司开证给优利高公司，其后又以此推断溢华公司诈骗银行资金；1999年，在政府有关部门的协调下，为了解决溢华公司前34单信用证问题，又开具4单信用证，最终造成800余万元的资金无法归还。绍兴农行违规操作，其自身及有关人员的责任不可推卸。其次，皋埠镇镇政府主要领导干部同时担任企业的主要负责人，政企不分。在本案中，他们要求皋埠热电厂为溢华公司提供担保，协调有关部门为溢华公司解决信用证问题等，都是政府行为。所以，如果说溢华公司及胡云明触犯了刑法，那么他们也是在有关部门的推动下，逐步由违法走向犯罪的。
    专家认为，政府为了发展当地经济，扶持部分企业发展，本无可厚非，但这种扶持行为也应当严格依照法律的规定进行。为了当地的经济发展而违规操作，发现问题不严肃处理，甚至片面地保护本地利益，最终导致严重后果，政府的责任是不可推卸的。当前，我国经济领域里违法犯罪现象仍然比较严重，这一方面是因为市场经济法律体系尚不够健全，另一方面，也是因为某些地方地方保护主义严重，法治意识不强，对违法违规现象认识不清、查处不严，最终发展成为犯罪。与会专家指出，现代政府应当是责任政府、诚信政府和法治政府，在支持发展经济的过程中，更应当始终坚持公平、公正理念，将当前利益与长远利益、局部利益与整体利益结合起来，切实推进地方经济的可持续发展。