为了进一步深入研究故意伤害案件司法认定中的伤势鉴定及证据证明效力等问题，2004年4月9日，华东政法学院司法研究中心在该校交谊楼第一会议室召开"伤势鉴定于证据效力问题"案例研讨会，来自本市刑法学界、刑事诉讼法学界以及司法鉴定学界的有关专家及新闻家人士近二十余人参加了会议。会议就上海市高信德律师事务所、清华律师事务所提供的故意伤害案例，分别就"伤势程度在故意伤害罪认定中的意义"、 "作为司法鉴定结论的'伤势鉴定'的有效形式及其证据效力"，以及"被害人不配合进行伤势鉴定对刑事诉讼的影响"等问题进行了深入研讨。

    一、 研讨会案例简介

   被告人胡滨、胡倩系兄妹关系，被害人顾慧嵘系胡滨妻子，二人因离婚问题发生财产纠纷，已分居。2002年4月5日，被告人胡滨、胡倩等人以向顾索回被取走的财物为由，与顾发生争执并扭打，致胡滨轻伤（经公安局法医鉴定），顾慧嵘面部被踢，满脸是血，公安局法医鉴定为重伤，浦东法院一审认定其重伤结论，以故意伤害罪判处胡滨有期徒刑3年、胡倩有期徒刑3年6个月。
    被告人不服上述至上海市第一中级人民法院，两名被告人的辩护人对顾慧嵘的重伤鉴定提出鉴定时间过于仓促，鉴定结论与病史记录不符的意见，要求重新鉴定；公诉机关同意对被害人进行重新鉴定，人民法院也予以准许，但是被害人顾慧嵘在二审期间不愿再做重新鉴定。因此，二审法院以"原判决事实不清或者证据不足"，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。     重审过程中被害人仍然拒绝重新进行鉴定，浦东法院组织有关学科的专家基于对顾慧嵘的病史记录、CT片等进行分析讨论，作出会诊意见，认为重伤结论存在疑点，可以排除；但眼眶内侧骨折构成轻伤。但是被告人的辩护人认为专家会诊得出的轻伤意见不具有司法鉴定的证据效力，不足采信。因为专家会诊所依据的系不真实材料，被害人伤后初期就诊记录以及其在上海市第七人民医院的就诊记录均未反映其有轻伤伤势。但是重审法院认为专家会诊意见是具有一定权威性的文证审查意见，具有充分的证据效力，可以作为认定被害人伤势的依据。据此，重审法院认定被害人构成轻伤，以故意伤害罪判处胡滨有期徒刑2年，胡倩有期徒刑2年6个月。

     二、 司法鉴定的正确定位及本案鉴定中存在的问题

   上海市人身伤害司法鉴定专家委员会委员、华东政法学院司法鉴定中心研究员高随捷认为，司法鉴定是鉴定人以其专业知识和经验对专门性问题的客观事实通过检验取得感性认识，并经过综合分析以后根据法定标准而作出的最终结论。由于鉴定结论是专家根据客观事实运用自己的知识和经验得出的结论，因此，在鉴定的程中，必然受到各种主客观因素的影响，即使严格依照规则进行鉴定，其结论也不一定完全正确。因此，任何鉴定结论要作为证据来使用，还要由法官来鉴别其证据效力，要对鉴定结论进行认定和识别。法官需要的是事实，而鉴定结论仅仅是辅助法官查明事实，也就是说，专家鉴定仅仅具备一种辅助功能，专家只是法官的助手，法官仍然要对专家鉴定所依据的事实材料、科学方法及推理方式的有效性和可靠性进行细致的评估，方能决定是否将其作为有效证据使用。当前由于司法鉴定体制上的原因，导致司法鉴定的诚信方面以及管理问题都存在一些问题，在司法改革的大背景下，对司法鉴定体制进行改革势在必行。当前上海就设立了司法鉴定委员会，司法鉴定机构应当经过司法鉴定委员会的批准后才能进行司法鉴定。
    复旦大学法学院教授谢佑平认为，当前司法实践中对鉴定结论及其功能存在一定的认识误区。他认为，在刑事案件中，对事实的决定权在法官而不在专家，鉴定结论不是对争议事实作出的"科学判决"，不是专家来决定事实认定问题，而是由专家提供专业性意见，辅助法官对事实进行认定。鉴定结论不能成为左右法官断案的唯一依据，当前的司法实践中将鉴定结论的作用绝对化了。
    也有专家认为，目前在我国涉及诉讼的鉴定可以分为三类：自行委托鉴定、刑事侦查鉴定和司法鉴定。本案中公安机关作出的鉴定实际上是刑事侦查鉴定，是一种侦查犯罪的手段，鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由公安机关行使。刑事侦查鉴定所得出的结论并不能直接作为证据使用，它应视为公诉人向法庭提交的证据材料。这些证据材料只有经过当事人的质证，并经法官的审查判断以后才可以成为定案的依据。
    华东政法学院司法鉴定中心主任闵银龙研究员也同意公安机关原重伤鉴定不符合客观事实的判断，主张应进行重新鉴定。他指出，当前司法鉴定中存在两个问题：一是自侦自鉴、自审自鉴的问题依然存在，这在司法体制上是个弊端；二是在刑事诉讼中被害人不配合进行鉴定。根据闵银龙研究员掌握的资料，上海十多年来已经有四起这样的案例，但一直没有一个很好的处理办法。     就本案而言，从鉴定程序上来讲，高随捷研究员认为公安机关进行的法医鉴定是初鉴，对此有争议，可以由上级鉴定机构进行重新鉴定，重新鉴定可以由公安机关委托进行，也可以由检察院或者法院委托鉴定。就本案鉴定结论来看，只有容貌毁损或者视力受损出现严重复视的情况才能构成重伤，但就现有材料来看，被害人顾慧嵘的伤势不构成重伤。其次，公安机关在被害人受伤后第18天进行鉴定并据此得出了重伤的结论，不符合现有的鉴定规则。通常认为，眼部受伤的鉴定时间是在受伤后的3－6个月进行，有的伤害进行治疗以后甚至连轻伤都不构成。感官伤害不能根据"第一后果"来进行鉴定，而应当经过一定时间以后才能进行。因此，单从鉴定的时间上来看，公安机关的鉴定就不具有合法性。在这个意义上，后来组织的专家会诊否定了重伤结论是有依据的，会诊可以对原来的鉴定结论提出质疑并予以否定。

    三、 专家会诊意见的性质及其证据效力

   华东政法学院法律学院副院长王俊民教授认为，专家意见既不同于辩护人意见，也不是证人证言，而是相当于民事诉讼中的专家证人，或者称之为诉讼辅助人，他们所提供的意见是诉讼辅助人意见，是辅助诉讼双方对有关证据进行专业性的质疑或者补强。但是，刑事诉讼法中并没有相关的明确规定。在本案中，专家会诊意见可以作为诉讼辅助人意见来否定或者补强公安机关的鉴定结论，但是这份会诊记录不能直接作为鉴定结论来使用。法院根据会诊记录否定原有的重伤结论是可以的，但是不能据此直接认定被害人轻伤结论成立。这份专家会诊记录不能作为法院认定轻伤的依据，认定轻伤也应当进行严格的法医学鉴定。
    高随捷研究员也认为，专家会诊对原来的重伤结论进行否定是可以的，但是不能根据对被害人的观察得出所谓的鉴定结论。在本案中，法官是可以邀请专家对鉴定结论进行咨询的，就公安机关原有的鉴定结论咨询专家的意见，但这仅仅是一个专家咨询意见书，不是鉴定结论，没有按照鉴定程序进行鉴定，不能作为鉴定结论来使用。王俊民教授同时指出，虽然重审判决书已经明确否定了重伤结论，但是在附带民事诉讼中竟然判决被告人承担重伤鉴定的费用，这是极其荒谬的。
    闵银龙研究员也认为，将五位专家的会诊意见作为鉴定结论，并据此认定被害人构成轻伤，是不科学的。他指出，司法鉴定文书包括四种类型：司法鉴定报告书、司法鉴定检验书、文证审查意见书以及咨询意见书。前两种形式是可以作为鉴定证据来使用的，因为这两种鉴定要求提供实体鉴定材料进行鉴定，能够得出比较科学的结论；而文证审查所依据的材料是不完备的，不能作为证据来使用，只能作为一种参考意见。而在本案中，有关眼睛检验的CT报告是否作为文证审查的依据了呢？从专家会诊记录来看，并没有反映出来，似乎没有提供CT检测报告；仅仅用肉眼来看，是不能对其眼部伤势程度得出一个可靠结论的，尤其是眼睛的感光能力，虽然其左眼有一定程度的凹陷，但从有关资料来看基本上不可能存在复视的情况，不构成重伤。但是，轻伤能否构成仍然要进行鉴定才能得出相关结论。
    华东政法学院孙剑明教授认为，从会诊记录来看，会诊依据并没有在会诊记录中得到充分体现，会诊记录仅仅写到"5位专家仔细阅读了被害人的部分病史复印件、CT片，又会见了伤者，但是伤者拒绝对左眼作检查"，而这些所谓依据并不完整，这样的会诊记录既不是鉴定结论，也不是文证审查，因为它所依据的材料不充分；而在判决书中，法院对会诊意见所应当依据的材料进行解释，这种做法是不恰当的。其次，在会诊记录的权威性上也存在问题，依据刑事诉讼法的规定鉴定结论应当确定无疑，而在会诊记录中，只有个别专家作出可以认定轻伤的结论，多数专家都没有作出结论，只是否定了原来的重伤结论，对是否构成轻伤并没有明确。"眶内侧臂骨折按照人体轻伤鉴定标准已构成轻伤，但是今天她（指被害人--引者注）拒绝眼科检查，对原诊断的左视神经挫伤，左眼视力眼前光感的结论，我们无法作出结论"，因此，专家们也坦诚"我们只能作一个分析意见供法庭参考"。而根据高随捷研究员以及闵银龙研究员的经验和判断，他们认为对眼部的伤势鉴定单纯依据"会见伤者"是无法作出的。
    华东政法学院教务处处长叶青教授认为，根据刑事诉讼法的规定，对原来的鉴定结论不完整、不明确的处理方式有三种，即补充鉴定、补充说明或者重新鉴定。根据司法鉴定专家的意见，本案只能重新进行鉴定，而法院和检察院都同意了对被害人进行重新鉴定，而被害人本人不配合重新鉴定，所谓的专家会诊记录只是一种参考意见，并不是鉴定结论，它推翻了公安机关的重伤结论，但并不能得出轻伤的结论。仅仅依据肉眼观察和在不充分资料基础上的分析，是不能得出关于眼睛的伤势结论的。法院组织的专家会诊是对有争论的鉴定结论进行重新审核，对争议的证据是否可以采信进行判断的一种方式，就目前的情况来看，不能得出重伤或者轻伤的结论。高随捷研究员也认为，法院不能简单地根据会诊记录否定了重伤结论，就推定被害人构成轻伤，这个结论是没有科学基础的，认定被害人构成轻伤也应当进行科学的鉴定，不能凭推理得出轻伤的结论。
    而上海社科院法学所柯葛壮研究员认为，本案的关键在于轻伤是否构成，实际上重伤结论已经被否定了。但会诊记录并没有否定轻伤，如果公安机关原来所作的关于眼眶内侧臂骨折是没有问题的，那么就可以依据公安机关的鉴定结论及专家会诊记录，确定被害人的伤势为轻伤，这基本上是没有疑义的。但是，重审法院在判决书的表述上是存在问题的，即它仅仅依据专家会诊记录来认定构成轻伤，这是不正确的，专家会诊记录并不是司法鉴定，它没有得出明确的鉴定结论，只是对公安机关原来的重伤结论的否定；而应该依据原有的鉴定结论并根据专家会诊记录否定重伤结论认定构成轻伤。当然，最好的办法是进行重新鉴定，如果被害人不配合重新鉴定的，应当严格依照程序进行正是的文证审查并作出意见，如果认定眼眶骨折构成轻伤，那么法院可以作出有罪判断，根据轻伤结论判处相应刑罚。闵银龙研究员也认为，如果进行严格的文证审查，如果骨折属实，是可以得出轻伤的结论的。
    上海市刑法学会会长苏惠渔教授认为，本案的关键就在于伤势鉴定结论的采信问题。公安机关的重伤结论被否定了，但是是否构成轻伤并没有进行鉴定；法院的判决是根据会诊记录得出的，而会诊记录的合法性本身值得怀疑。诚然，法院有权对刑事侦查鉴定结论进行审查，但是被告人及其辩护人在二审过程中对该刑事侦查鉴定结论提出了质疑，二审法院及公诉机关都同意进行重新鉴定，但是因为被害人不配合重新鉴定，而导致发回重审。但重审法院也无法对被害人进行重新鉴定，迫不得已采用了这种专家会诊的形式。但专家会诊记录仅仅是对原有鉴定结论的核实，并不是一个新的鉴定结论；会诊记录针对原有的鉴定结论进行质疑，否定其不够成重伤是可以的，但是不能据此直接得出轻伤的结论。其次，会诊意见依据不足，在会诊意见中对于会诊所依据的材料没有明确的表述或者说没有充分体现出来，"根据部分复印材料"而非全部材料，因此，专家会诊记录的科学性和权威性都是值得怀疑的。     此外，关于文证审查所依据的材料的真实性应当由谁来审查？
    高随捷研究员认为，司法鉴定机构只就专门问题进行鉴定，对鉴定材料的真实性，比如本案中有关病史记录，只从病史发展演变的内在可能性、一致性上进行一定程度的审查；对于文证审查所依据的材料的真实性、全面性，一般由委托机关来审查，文证审查仅仅是依据这些真实的材料得出一个科学的文证审查意见。本案中应当进行鉴定的是眼部的伤势，而眼部的伤势鉴定CT检测要比X光检测更为可靠，但是假如CT检测并不是由指定医院而是由不具有鉴定资格的医院做出的，那么，从程序合法性的角度来说，就不能依据这份CT检测报告来作出结论；而从实体的角度来看，假如CT检测报告同X光检测报告有冲突，从技术角度上则应当采用CT检测报告的结论。
    叶青教授也认为，假如CT检测报告是由非指定医院做出的，在程序上就违法了，应当被排除。

    四、 被害人不配合进行伤势鉴定对刑事诉讼的影响

   二审法院在应辩护人申请而准许重新鉴定后，被害人拒绝进行重新鉴定，而对于被害人又不能强制其进行鉴定，那么，此时的刑事诉讼又该如何继续进行呢？
    王俊民教授认为，在民事诉讼中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定："有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。"也就是说，在民事诉讼中，如果一方当事人拒绝鉴定的，而对方当事人又主张其不构成伤害，那么，就可以认定其不提供证据，推定对方当事人不构成伤害的主张成立。但是，现行刑事诉讼法中并没有这样的规定。在刑事诉讼中，被害人通常是参与到公诉一方参加诉讼的，但被害人在公诉案件中并没有举证责任，所以，被害人可以在刑事公诉案件中如此"超脱"。
    对此，孙剑明教授也深有同感，他认为，这种情况之所以会出现，并给司法机关带来极大的难题，正是因为在刑事诉讼特别是公诉案件中，被害人同举证责任是分离的。在公诉案件中，被害人没有举证责任，因此，他可以不配合司法机关进行伤势鉴定，但是，对于被害人不配合鉴定的又不能强制进行鉴定。因此，孙剑明教授认为，是否可以参照民事诉讼中的有关做法，赋予被害人一定的举证责任；如果举证责任完全由公诉机关来承担，就根本无法解决这些问题。
    王俊民教授认为，当前司法实践中对于公诉案件"有诉必判（有罪）"是一个非常错误的观念，这种观念应当改变。他指出，本案中存在一些程序错误：重审中公诉意见不明确，没有相关的证据支持。公安机关的起诉意见是构成重伤害，但在公诉意见中并没有明确，公诉人是否同意被害人及公安机关的鉴定结论，并不确定。其次，在二审中，被告人及其辩护人申请进行重新鉴定，公诉人也认为应当重新鉴定，那么，公诉机关就应当进行补充侦查，但事实上却没有提起这样的程序，这是不当的。
    叶青教授认为，根据本案的案情，只能对被害人进行重新鉴定，否则既否定了重伤的结论，也无法得出轻伤的结论。如果被害人不配合进行重新鉴定的，有两种处理方式：一、由人民检察院撤回起诉，因为其审查不严格却作出了起诉决定。但在审判阶段如果发现事实不清、证据不足、不存在犯罪事实或者犯罪事实并非被告人所为的，就应当撤回起诉，其效力类似于不起诉决定，没有新的事实或者新的证据就不得再行起诉。二、由人民法院根据刑事诉讼法第162条第三项规定，作出"证据不足、指控的犯罪不能成立"的无罪判决。叶青教授在分析为什么法院在没有取得被害人伤势鉴定结论的情况下仍然作出有罪判决时指出，这主要同被告人已经被逮捕羁押了较长的时间有关，法院现在面对这样尴尬的局面而"不得不判"了。透过这个案件，应当反思的是我们现在的司法理念。我们现在的刑事司法理念仍然是轻证据、轻程序、轻人权保障，动则拘留、逮捕，强制措施的使用不够慎重。比如本案是因夫妻之间的纠纷而引发的伤害，其社会危害性到底有多严重？被告人的人身危险性又有多严重？为什么非得采用逮捕这样的强制措施呢？现在在无法取得鉴定结论的情况下又为什么非要定罪判刑呢？这些问题都值得我们深思。
    孙剑明教授也认为，法院之所以这样骑虎难下，是因为被告人已经被羁押了将近2年的时间，判决无罪在一些人的观念里似乎是不能接受的，会涉及相关责任问题，希望上级法院不会也"如法炮制"。      谢佑平教授指出，对于被害人不配合鉴定的情形，国外刑事诉讼法包括台湾地区都有着明确的规定，即诉讼中止。因为法律以外的问题导致诉讼无法继续进行，就可以中止诉讼，同时视情况变更强制措施或者解除强制措施。他认为，在我国也可以采取这种处理方式，可以依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第181条第2款的规定，"由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理"，案件诉讼程序应当中止。因为被害人不配合鉴定，对其不能采取强制鉴定，而不鉴定无法获得其伤势情况，就很难获得对被告人行为结果的明确认知，直接影响定罪量刑的准确性。在这种情况下，就可以裁定中止审理，同时对被告人变更或者解除强制措施。当然，中止审理并不是终止审理，待中止审理的原因消失后，应当恢复审理。在本案中，依此对被告人变更或者解除强制措施，如果被害人可以容忍，就表明她愿意放弃自己的利益，法院完全应当站在中立的地位上，而不应主动干预。当然，还有一种比较彻底的处理方式，就是由法院根据刑事诉讼法第162条第3项的规定宣告无罪。
    上海社科院柯葛壮研究员也赞同这两种处理方式，认为在实践操作中，中止审理这样的"保守疗法"也许更容易为司法机关所接受。
    肖中华研究员认为，中止不是最合适的办法，只要刑事诉讼一日未终结，那么，这个案件就一直悬在那里，被告人的身份就仍然跟随着当事人，其权利必然受到一定的影响，这种做法对于保障被告人权利是极为不利的。     苏惠渔教授也指出，中止审理对于被告人来讲显属不公，被告人仍然要承担一定的法律后果，比如出国等就会受到限制。因此，这样的做法病不可取，应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪宣告。

    五、 伤势程度在故意伤害罪认定中的意义

   肖中华研究员认为，伤势程度在故意伤害罪认定中起着非常重要的作用，通常情况下都需要依照伤势程度来确定罪刑问题。故意伤害罪是否存在未遂在理论界仍然存在争议，在司法实践中，一般是否认故意伤害未遂的。但在故意重伤与故意轻伤之间，通常依照被害人的伤势程度来确定相关的故意内容。一般而言，行为人对于自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先并不明确。因此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理，适用刑法第234条第1款的规定；如果实际造成重伤结果的，就按重伤害处理，适用第2款的相关规定。这并不违反主客观相一致的原则，因为无论是造成重伤还是轻伤，都包括在行为人的主观犯意之内。因此，伤势鉴定结论是认定的重要依据之一。一审法院所依据的重伤鉴定结论已经被否定，重审中将会诊记录直接作为鉴定结论来使用并认定构成轻伤，是明显不当的。实际上，到目前为止，本案被害人的伤势程度是重伤还是轻伤或者根本只是轻微伤，仍然没有明确，法院也就无法认定伤害的程度。在这种情况下，也很难说被告人存在明显的重伤或者轻伤故意，应当以证据不足为理由宣告无罪。
    华东政法学院司法研究主心主任游伟教授对本次研讨会进行了总结，他指出，从实体法的角度来看，伤势程度在本案中具有决定定罪和量刑的重要意义。但伤势认定的证据应当在庭审中经过依法质证以后才能作为定案的依据。而本案重审所依据的专家会诊记录，并不能作为司法鉴定结论来使用，会诊记录得出的伤势意见（无论是重伤还是轻伤），其合法性和权威性都值得质疑。重审法院直接依据会诊记录认定构成轻伤，判处被告人故意伤害罪成立，是不慎重的。此外，本案在程序方面也有很多值得质疑之处：在重审过程中，控诉方没有明确的起诉意见，也没有任何关于证明伤势程度的证据来支持其公诉。因为在二审中，其重伤鉴定结论因为遭到质疑已经被要求重新进行鉴定，公诉机关也同意重新鉴定，但在重审过程中，公诉机关并没有获得任何关于被害人伤势的有效、合法的证据；所谓专家会诊记录也是由法院自己邀请专家作出的（其主动性特征十分明显），该会诊记录只是更进一步否定了原来的重伤鉴定结论，而不能直接得出轻伤的鉴定性判断。因此，就本案目前情况而言，有伤一级法院依法作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决，更具有合法性和合理性，也更符合司法中立、诉讼公正的要求。

华东政法学院司法研究中心
2004年4月13日