为了深入研究当前受贿犯罪认定中的政策界限问题，华东政法学院司法研究中心于2003年10月25日下午在上海市万航渡路1575号华东政法学院交谊楼第一会议室召开了"受贿犯罪认定的政策界限"理论研讨会。参加会议的专家学者有中国刑法学研究会顾问、华东政法学院刑法学教授苏惠渔，刑法教研室主任、刑法学教授杨新培，中国犯罪学研究会理事、上海大学教授张滋生，华东政法学院司法研究中心副主任、民法学教授张驰，上海市人民检察院检察长办公室主任龚培华，《法学》月刊社编辑部主任刑法学博士卢勤忠，《华东刑事司法评论》编辑部主任、刑法学博士王恩海，华东政法学院司法研究中心办公室主任胡耀城以及华东政法学院的部分刑法学研究生。会议由华东政法学院科研处处长、司法研究中心主任游伟教授主持。

    会议首先由上海市兴旺律师事务所的周律师介绍了提供本次研讨会讨论的案例的详细案情：1994年4月，"新光电讯厂"（国有企业）与天一房产公司（法定代表人王祖马）签订协议联建"明道大厦"，并组建了"明道大厦筹建办公室"，被告人宋某（新光厂的职工）被认命为副主任。1995年1月，宋某被新光厂任命为基建处副处长（同年12月辞职）。因为根据规定大楼建设必须配套成立相应的物业公司，为此天一房产公司又联合富申公司出资100万（其中天一房产占89％）组建了"天一物业公司"，宋某因与天一房产法定代表人王祖马熟悉而被聘为天一物业公司总经理，具体全权负责公司的经营管理。1995年4月，新光厂与天一房产协议将明道大厦的得益份额转让给天一房产，天一房产以为新光厂建设装修三项工程（折价1900万）作为对价，其中包括本案涉及的新光厂2号楼装修工程。后来天一房产董事长委托宋某寻找能带资装修的施工队。宋某经人介绍认识了锦江物业工程公司的王海涛，天一物业公司便与锦江公司签订了"咨询协议"，1995年8月在宋某的介绍下，锦江公司与天一房产下属的明道大厦筹建办签订了装修施工合同。此后锦江公司将30万元咨询费以支票的形式支付给天一物业公司，1995年天一物业公司年度审计报告反映该30万元全部入帐并用于公司的经营。2001年天一房产将天一物业89％的股权转让给宋某个人。现检察机关指控宋利用担任新光厂基建处副处长的职务便利虚构咨询协议将30万元好处费转入其经营的公司，构成受贿罪。

     与会专家学者结合会议提供的案例就在刑事司法解释发生变化的情况下如何正确认定国家工作人员身份，如何正确理解受贿罪构成中的"利用职务上的便利"和如何判断财物收受中的单位行为与个人行为这三个问题进行了热烈讨论和详细分析，最后大家一致认为本案中的被告人宋某不构成受贿罪。因为受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。本案中的宋某不符合受贿罪的犯罪构成要件。

    首先，关于受贿罪国家工作人员主体身份的认定问题。关于国家工作人员身份的认定标准，行为当时（1995年）的法律规定和相关司法解释和司法实践是以行为人此前填报过国家干部履历表为准（我们简称它为身份论）；后来1997年新刑法实施后，全国人大常委会和最高司法机关相继出台的有关立法解释和司法解释趋向认定国家工作人员身份是以行为人是否行使了相应的职权为标准（简称职权论）。根据律师提供的资料显示，宋某虽然在1995年1月至12月担任新光厂的基建处副处长，但是他当时未按当时国家干部管理规定填过干部履历表，他是以工人身份被聘为干部的。从本案情况看，被告人行为时的国家工作人员认定标准是身份论，而现在审判时的标准是职权论，从法不溯及既往原则精神和有利于被告人的原则出发，司法机关应当认定被告人行为时的身份为非国家工作人员。

    其次，关于如何正确理解受贿罪构成中的"利用职务上的便利"问题。大家认为，"利用职务上的便利"是指利用本人的职权或者本人担任的职务、地位形成的便利条件为他人谋取利益。行为人是否利用了职务上的便利应该强调"关联性"特征，即行为人的职务要与提供的便利、给行贿人谋取的利益之间存在关联性，否则就不能认定行为人利用了职务上的便利。在本案中，被告人宋某在1995年7月至10月介绍锦江工程公司与天一房产公司签订合同并收取咨询费30万时兼任有三种职务：新光厂基建处副处长、明道大厦筹建办公室副主任和天一物业公司总经理。在1995年4月新光厂将明道大厦得益转让后，明道大厦筹建办公室就只能视为天一房产公司的分支机构，因此宋某的筹建办公室副主任职务就与新光厂无关了。认定宋某是否利用了新光厂基建处副处长职务上的便利，主要应该看他介绍的装修工程与基建处副处长职务是否有关联。由于新光厂2号楼装修工程已经接股权转让协议由天一房产公司全权负责装修发包，该工程的发包权属于天一房产公司，因此该工程就不是新光厂基建处职权管辖范围的事务，宋某对此没有职权。事实上宋某是作为天一物业总经理受天一房产公司法定代表人的委托寻找装修公司的，宋某为天一房产公司与锦江工程公司签订装修施工合同提供了中介服务，并以天一物业公司名义与锦江公司签订了咨询合同，咨询费最后进入天一物业公司帐户，从民事法律关系讲，这是一个天一物业公司与锦江公司之间的居间合同。宋某的行为是作为天一物业的总经理代表天一物业履行职务的行为，他没有利用担任新光厂基建处副处长的职务便利。

    再次，关于如何判别财物收受中的单位行为与个人行为界限问题。与会的专家学者们认为对此应坚持法律上的形式标准。受贿罪是指个人收受财物并将该财物占为己有，如果是以单位的名义收受财物并且财物也被单位占有和处分，则收受财物的行为应是单位行为而非个人行为。本案中，虽然曾有证人证言表明宋某、介绍人黄某和锦江物业公司的王海涛曾约定将30万咨询费由三人分掉，但实际结果是锦江公司将30万元支付给了天一物业公司，并全部用于天一物业公司的经营，检察机关没有证据能够证明该笔钱款由宋某占为己有。因此该30万元的收受行为应该认定为单位行为，而不是宋某的个人行为。另外，虽然天一物业公司于2001年转让给宋某个人，但是此前根据工商登记和营业执照以及天一物业公司成立后每年都向天一房产公司报告等情况表明天一物业公司仍是一个由天一房产和富申公司控股的国有公司，我们不能根据后来天一物业公司实际是宋某个人所有的公司来推断出1995年行为时该公司的性质也是个人所有的。

    综上所述，本案中被告人宋某在行为时既不具有国家工作人员身份，也没有利用其担任新光厂基建处副处长的职务便利，同时也没有以个人名义收受中介咨询费占为己有，因此检察机关指控他构成受贿罪不能成立。

    最后，会议主持人游伟教授作了总结发言。他认为从法律、事实和证据材料来看，本次会议提供的案例的被告人不能构成受贿罪。他还特别提出，在刑事司法实践中认定某个事实应该坚持法律上的形式标准而不宜由法官根据自由裁量权按照所谓实质上的标准作出认定。

华东政法学院司法研究中心
二00三年十月二十六日