2004年3月20日上午，华东政法学院司法研究中心受上海长江律师事务所委托，就上海某区工商分局诉上海某实业公司、上海某置业有限公司违约一案中有关协议效力和主体资格问题，召开了案例研讨会。会议由华东政法学院司法研究中心副主任张驰教授主持，参加研讨的有复旦大学法学院王全弟教授、段匡教授，上海交通大学叶必丰教授、上海社会科学院成涛研究员，华东政法学院傅鼎生教授、吴弘教授、朱芒教授等，《人民日报》等多家新闻媒体的记者、编辑也出席了会议。会上，上海长江律师事务所律师简要介绍了供研讨案例的案情及争议焦点。与会专家学者在根据委托方所提供的案件事实和证据的基础上，经论证，发表了意见。
    一、案 情 简 介
    原 告：某区工商分局 （以下简称A）
    被 告：上海某实业公司 （以下简称B）
    被 告：上海某置业有限公司 （以下简称C）
    案外人：上海某房地产开发经营公司 （以下简称D）
    案外人：上海某区工商行政管理学会 （以下简称E）
    1994年初，A、B、D拟共同开发本市某号地块，由B出资金，A、D负责相关手续报批，同年4月获准。
    1994年9月20日，三方签订共同开发某号地块协议书，约定的主要内容有：1、A、D向B提供改建开发基地土地证及上级文件，B承担地块动迁及开发建设全部资金；2、条件成熟建立项目公司；3、A、D于协议生效后15天提供土地选址，及今后规划用地、建设工程许可证；4、项目开发中发生税收由B方承担，销售过程中产生税金由联建各方自行承担，销售中返回投资方向税归B方；5、三方对建成后房屋分配为：依项目总面积（含公共设施）计，A、D为土地投资方，B为资金投入方，具体楼层、房屋分割待扩初设计通过后，由B方依房屋图纸沿街垂直预分，供三方协商，精确面积待房屋竣工后，测定多退少补，各方所得房产权也相应归其所有。
    1994年10月，某规土局以某规土（1994）第某号文批复选址意见书，用地性质：商业、办公综合用地。某规土局又以（1994）第某号文，批复三方建设用地规划许可证。1994年12月，区政府以（94）某号文批复三家划拨使用某号地块建某商城用地。因该地块是带市政拓宽道路，1995年进行动、拆迁时，分市政动迁与项目动迁。1995年2月，区政府同意免去该地块项目改造国有土地划拨费用。1995年11月，区计经委、规划局对项目联建三方扩初意见批准。
    1995年底，项目建设开工。1996年底，区府办公室就某号地块改造因税收问题决定由A、B、D三家建立该地块项目公司，享受政策不变，并形成会议纪要文件。1997年4月，由B、D及案外人E成立了C，注册资本为实物资产3800万元人民币。之后，C即以C名义向区计委、规划局申请立项更名及一书两证更名。1997年8月，规划局发文给C同意其沿用原先批给A、B、D的一书二证，续办一切手续。1997年7月24日，A、B、D三家共同报区府办公室，项目由C统一实施建设和销售。同日，三家又形成会议纪要对在建商城作预分配，某商城14、15层拟分给A，商场另行协议分配。
     1997年7月，C以自己名义向计委申请商品房销售计划，获准。1997年9月，C与市房屋土地局订立183号地块土地使用权出让合同。1997年9月29日，C领得商城预售许可证。商城于2000年5月18日封顶，2003年12月竣工。
    现C已将商城全部出售，A诉讼要求B、C交付14、15层房屋及商场。
    二、专 家 意 见
    （一）A与E都不具有从事商业活动的资格，不能作为商业活动的投资主体。而且，在C中A、E并未投入任何资金或实物。
    首先，工商行政机关是依法履行工商行政管理职能的行政机关，工商行政管理学会是专门从事工商行政管理学术性研究的机构，根据中共中央、国务院《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的规定》规定："党政机关……不得在经济利益上与群众兴办的企业挂在一起。"其后，中共中央、国务院颁发的《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》中又一次明确规定?quot;行政机关……一律不准经商、办企业。""本规定适用于工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会等群众组织，以及这些组织的干部和职工。这些组织如有特殊情况，需要办非商业性企业的，必须报经国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。"可见，不论是A还是E均不能经商、办企业，不得在经济利益上与群众兴办的企业挂在一起。
    其次，不论是A还是E在某号地块的开发或C中均没有作任何投资，C在工商注册登记时，E应投资的190万元人民币也从未到位。
     A、E不得作为适格主体投资经商、办企业，且又未实际出资，因此，A、E当然不能分享C的利益。
    （二）A、B、D于1994年9月20日订立共同开发改建某号地块的协议书虽有效，但其效力已被C的章程所取代。
    就当时某号地块立项而言，其用地性质为商业和办公综合用地，如A参与项目是为解决办公用房，而非商业经营，法律上应予准许。且该协议签订也是各方当事人真实意思表示一致的结果，故A、B、D的共同开发协议应有效。但是，1994年A、B、D所达成的有效的共同开发协议，事后已被C的项目公司章程所取代。理由是：
     首先，C的设立目的不仅仅是在于使该开发的项目符合有关法律的规范要求，更为重要的是，C一经成立便成为一个独立的民事主体，其与原协议的当事人已不能混为一谈。如果在C成立后，不使其章程取代原协议的效力，那么必然形成在同一块土地上存在两个有权开发者的混乱局面。
    其次，事实上也是C在实际运作整个开发项目，且其后连土地使用权的性质也是通过C补上出让金后，变无偿使用为有偿使用，这也充分说明原开发协议的效力已被C的章程所取代?br>     再次，当两个有效的法律文件发生并存冲突时，理论上通常均强调后设立合同或章程的效力应优于先设立的。
    因此，随着C的成立和章程的形成，原A、B、D所签订的共同开发协议的效力就应终止，A、B、D在某地块上开发地位就应由C当然承受，从而也就决定了原共同开发协议不能对C具有法律约束力。
    （三）1997年7月24日，A、B、D形成的会议纪要对C也无约束力。
    既然C相对于A、B、D而言是一个独立的民事主体，那么归属于C名下的财产就只有C自己才享有独立的处分权，A、B、D三家若要对C的财产加以处分，应具备的条件是A、B、D是C的股东且三方已形成股东会或董事会决议，否则其任何处分均应属无权处分，在未得到C的认可时均属无效。
    本案中A、B、D虽形成"董事会扩大会议的会议纪要"，但在C成立后唯有B、D、E是其股东，A已不是股东。那么是否可将A视为是E的隐名股东？专家们的回答也是否定的。因为A、E均没有实际出资，如果最终是由E履行实际出资义务，那么E为股东，A就不是隐名股东；如果最终是由A履行实际出资义务，那么由于A为行政执法机关，法律禁止其从事商业经营活动，而某号地块的开发性质自1997年变更为可销售商业用房后，就是一种商业经营行为。A也无法成为股东。所以，A、B、D      所形成"董事会扩大会议的会议纪要"不能被理解为是股东或董事会决议，由此也就对C不具有法律约束力。
    何况，E虽是C成立时的股东，但其是否适格，是否能分享C的权益不无疑问。其一，就法律上来说E是一个学术性研究团体，既无专门用于商业投资的资金来源，又同样受到中共中央、国务院明令禁止的限制（见前述规定）。其二，C工商注册时，登记为E股东投资190万元人民币，占5％的股份，但事实上E自始至终没有出资。其三，E即便是适格股东，其对公司权益的分配，也应有股东会或董事会的决议，且应在公司有盈利的前提下实施。而现在只有A、B、D三方所形成的会议纪要，并无B、D、E间形成的股东会决议。因此，E也不能对属于C     所有的某商城的14、15层进行预分配。
    此外，1994年在对某号地块的项目立项时，该土地使用权的取得方式为无偿划拨，依法律规定无偿取得的土地使用权不得私自转让，C是在1997年9月通过与上海市房屋土地局订立该地块的土地使用权出让合同而取得该土地使用权的。换言之，某号地块的项目开始在1994年立项时的土地使用权主体是A、B、D，而从1997年8月29日经过本市某区城市规划管理局某规（97）第140号文件以后，某号地块的土地使用权主体就是C了。当土地使用权的性质变动后，这不仅意味着原共同开发协议所指向的客体发生质的变动，将决定原共同开发协议被C的章程所取代，而且也说明A、B、D已不是该土地使用权的享有者，如果其因丧失该土地使用权而受到损失的，也只能由土地房屋管理部门依法予以补偿，而不能向C主张，用C名下的财产给予救济。
    综上，虽然1997年7月24日的会议纪要是A、B、D真实意思表示，但是其客体直接指向的是三主体以外的C独立所有的财产，而且B、D作为C的大股东，并没有在C内部形成有此项内容的股东会决议。因此，该纪要对C并无约束力。