2004年4月1日，华东政法学院司法研究中心受上海海众律师事务所委托，就A（投资公司）、B（香港公司）诉甲侵权一案（以下简称本案）召开专家论证研讨会。会议由华东政法学院司法研究中心副主任张驰教授主持，参加研讨会的专家有复旦大学法学院王全弟教授，上海社科院法学所成涛研究员，华东政法学院傅鼎生教授、吴弘教授、陈康华教授、武胜建教授，以及《文汇报》、《民主与法制时报》、《新民晚报》等新闻媒体的记者、编辑。会上，上海海众律师事务所律师介绍了案件基本情况和争议焦点，与会专家学者经认真讨论和研究，对本案发表了论证意见。

    一、 案情简介

    A（投资公司）与B（香港公司），为达收购甲（中外合作企业）的目的，以受让甲两股东C（影院）与D（外方公司）的股权方式进行。2001年3月30日，A、B与C、D签订《股权转让协议书》（下称"协议书"）。"协议书"约定C、D将其在甲中95%的股份转让给A、B，转让总价为2720万美元（合人民币22515.888万元）。
    2001年2月"协议书"签订前，A根据《股权转让意向书》的约定向C、D支付了定金人民币1128.80万元（此款已超过约定的5%）。"协议书"签订后，A又分批支付了股权转让金人民币6800万元（此款超过约定的首期的30%），并按约足额支付了因逾期而产生的滞纳金人民币555143.61元。
    2001年5月22日，C与A、B正式签署了合作合同及章程修改案。6月22日，甲通过某区对外经济委员会向本市外资委报送股权转让审批材料。7月9日，外资委通过某区外经委向甲下发"文件处理情况通知书"，告知尚缺一些文件，对已提交文件也需修改和调整，其中最主要的也是诉争的焦点是要求A提供"注册登记机关出具的A对外投资证明"。7月12日，A收到C要求补充材料及对有关文本进行修改调整的通知书。7月30日，A、B致函外资委针对上述通知书详细说明了有关情况，并提供了通知书要求的部分文件。外资委经办人员审核原告提供的文件后未提异议，但却告知外资委已收到甲于2001年7月26日出具的"关于暂缓审批甲《股权转让书》、《变更合同条款》和《变更章程条款》的报告"。     8月17日，甲又向外资委出具了"关于撤回'甲股权变更申请报告'及所附《股权转让协议书》等报批文本的报告"。对此A、B事先均不知情。8月20日，A、B就甲要求外资委暂缓审批的行为致函C、D予以制止。甲对A、B的异议置之不理，擅自向外资委取回报批文件。但当日，C却隐瞒甲已撤回上报材料的真相仍致函A、B，以所谓A、B逾期支付首期款的"莫须有"理由，要求其再行支付，且同时限期A、B补充材料。8月30日和9月10日，A、B前后分别复函C、D和甲与C、D，指出其要求暂缓或撤回审批等行为已构成违约，但A、B仍希望继续履约，要求甲与C、D在9月20日前将"协议书"报外资委批准，并也告知有关转让款已备付。
     2001年9月12日C、D单方发出"解除《股权转让协议书》通知书"，通知A、B解除"协议书"。9月14日A、B针对该解除通知随即复函，指出真正违约的是C、D。12月13日，由某区文化局出面协调，讨论重新合作的具体方案等事宜，最后该局局长要求A在7日内拿来材料并提出新方案。12月19日，A书面致函C、D，说明其无法出具投资证明的理由且希望变更受让人。12月21日，C回函明确终止协议。
    2002年4月24日，C、D提请仲裁。C、D提出：根据"协议书"第12条违约责任："如本协议书未获政府机关批准，致使股权转让未能进行，若是转让方的原因，C、D方应全部退回A、B方已支付的股权转让款（含定金），并按同期银行贷款利率支付利息；若是受让方的原因，扣除定金和其中已支付的10%转让总价后，其余已支付的股权转让款退还A、B方"的约定，因受让方未能提供齐全的材料，故构成违约，应按约对转让方赔偿。A、B答辩：正因甲向审批机关申请暂缓审批，进而撤回申报材料，才致股权转让未获批准，且C、D即甲的全体股东，实为一体。C、D辩称：甲是独立法人，与仲裁申请人C、D互为独立的法律主体，甲撤回审批的行为与C、D无关。仲裁委最终采纳了这一观点，于     2003年3月21日作出裁决：1、协议未经批准未生效；2、协议未获批准责任在于A、B；3、协议未生效，但第12条违约责任条款可适用。裁决A、B向C、D赔偿人民币3377.3832万元，支付律师费60万元，承担仲裁费468738元。
    现A、B认为其在仲裁案中所受损失实际是甲侵权所致，故于2003年9月22日以侵权为由将甲诉至法院。该案已开过庭，尚未判决。

    二、 专家意见

    （一）生效之仲裁裁决是否影响法院对本案的审理

   A、B与甲的股东C、D间的股权转让纠纷业已经仲裁形成生效的裁决。现A、B两公司以侵权为由向甲提起诉讼，是否受一事不再理的限制？与会专家在比较了本案与先前的仲裁案件后认为，先前的仲裁案件与本案尽管在事实上存在着一定的牵连关系，但由于两案所涉的法律关系主体不同，性质迥异，应不存在一事二理的问题，而且先前生效之仲裁裁决也不妨碍法院对本案的受理与审判。理由是：
    首先，两案的当事人和法律关系性质不同。仲裁案件的申请人为C、D，被申请人为A、B，与甲无关；而诉讼案件则以A、B为原告，甲为被告。C、D与甲均是法人具有独立的民事主体地位，由此反映两案所处理的法律关系主体不同。此外，仲裁案件处理的是A、B与C、D间因股权转让协议而产生的争议，属合同纠纷；而诉讼案件旨在确认甲的行为是否侵犯A、B两公司的合法权益，属侵权纠纷，两者为不同性质的法律关系。既然是不同主体之间发生的不同的法律关系，那么就不存在一事再理的问题。
    其次，诚然先前仲裁案件与本案在事实上存在着牵连关系，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；在没有相反证据足以推翻的情况下，当事人可无须举证。亦即仲裁裁决认定的事实对法院审理有拘束力。但这不意味仲裁裁决的内容可对法院的判决形成既判力影响。通常在法律适用方面，只有在各法院之间的判决存在既判力影响问题，至于仲裁裁决对法院的判决应无既判力的影响，这是由法院和仲裁的性质和地位不同所致。因此，法院在审理本案时，在事实认定上应受生效仲裁裁决的拘束，而在法律适用上完全可不受仲裁裁决的影响，依职权行使独立审判权。

   （二）甲撤回审批申请的行为是否构成侵权

   A、B与C、D签订股权转让协议后，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条的规定，由甲向审批机关报送文件。在前述规定中虽并未明确向有关审批机关报送文件是企业的法定义务，仅是为了便利的需要而要求由企业报送审批材料，但当企业受到有关材料后，不仅有妥善保管、保密等义务，而且一旦将材料报送审批机关后也应承担不得擅自撤回的不作为义务。这是因为股权转让协议的生效与否取决于审批机关的批准，而能否获批准则取决于股权转让方与受让方需交文件是否齐全和符合要求，如因某种事由未将所需文件全部报送审批机关的，审批机关会对当事人提出如何完善的建议或要求，显然与报送企业本身无直接关系。换言之，企业在报批过程中实质上仅是一个传递者，绝对不享有撤回申请权。相反，报送材料的企业应负有协助、保护包括不得擅自撤回等义务。现因甲擅自撤回审批申请，致使A、B丧失补全所需文件的机会并最终导致了股权转让协议因缺乏批准而无法生效。故甲撤回审批申请的行为侵犯A、B两公司的合法权益。
    但应指出的是，本案中A、B遭受侵犯的并不是某种具体的权利，而是一种受法律所保护的利益（ 也称"法益" ），此处即指签订合同，使自己的合同发生效力并藉此达到受让股权的预计目标。在民法理论上认同对法益的侵犯同样也可构成侵权行为，大陆法系的主要代表德国民法典有明文规定。这是因为，大陆法系法学家们殚精竭虑，极尽概括抽象之能所演绎而成的今日权利体系及其相应的权利类型，不仅限于立法技术和立法者认识能力，或出于公共政策和利益衡量的考虑，不可能将主体的全部利益都一一涵盖，而且理论上人们始终觉得，主体的利益的无限性和意志的自由性，必然使法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确认为权利，而实际上法律又应予以保护的利益。为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题?quot;法益"保护的理论应运而生。也就是说，在民事权利保护上，具体有名的权利都有其相对应的利益范畴，同时，也应认识到在具体有名的权利类型之外，仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民法或其他部门法所体现和保护。我们不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。因此，不少国家和地区都在规定一般侵权行为外，将对法益的保护也纳入侵权行为法范畴。我国民法虽然对此缺乏明文规定，但国内已有部分法院的生效判决支持了这一观点。可以认为，这种利益在我国也应受法律保护，对法益的侵犯与对权利的侵犯一样，也可构成侵权行为。
    具体至本案，其一，甲作为合同当事人以外的第三人，在没有征得合同当事人同意的情况下，擅自撤回审批申请，明显违反诚实信用原则和保护他人利益的法律，即不使自己行为对他人合同的效力造成负面影响，故甲的行为违反了不作为的义务，具有明显的违法性。其二，甲在做出撤回审批申请这一行为时，是明知该行为会使A、B丧失补全所需文件的机会，并最终导致股权转让协议无法生效的后果。而且，甲在撤回申请后，也应当知道如果合同无法获得审批机关的批准，A、B可能向C、D承担违约责任（事实上甲与C、D同为一体，因甲只有C、D两股东）。故甲在明知自己的行为可能会对他人利益造成损害的情况下，仍然将该行为付诸实施，在主观上具有故意。其三，甲的违法行为致使A、B丧失补全所需文件的机会，一方面导致了A、B所签订的股权转让协议因没有批准而无法生效，使A、B无法得到因股权转让而预期的利益，另一方面也导致了A、B根据股权转让协议中违约条款向C、D承担违约责任后果发生。故有损害发生。其四，如果不存在甲的行为，A、B可通过与审批机关沟通补全所需申报文件，那么他们所受的损害在事实上就不会发生。但目前正是因为甲擅自撤回申请的行为直接导致A、B丧失缔约机会，间接使A、B承受了原本无需承担的违约责任，故A、B的受损与甲的行为具有法律上的因果关系。
    总之，甲的行为与侵权行为的构成要件相吻合，A、B作为侵权行为的受害人，有权请求甲承担侵权赔偿责任。